跨境投资实务｜德国并购交易之并购审查与税务费用
此前我们在跨境投资实务德国系列文章中分别介绍了德国的外商投资环境与法律形式，并购交易的法律体系和德国常用的收购载体，德国并购的主要交易类型以及交易重要环节中的关键点，以及德国并购交易中的交易文件以及谈判要点。
本文作为投资德国系列的完结篇将重点介绍德国的并购审查控制以及跨境并购的税务费用问题。
一、合并控制程序与反垄断法
任何有收购德国标的意向的中国投资者都应当注意交易可能需要适用德国及欧洲的反垄断法规。
1. 德国
德国合并控制的基本法律依据是《反限制竞争法》第7章（第35-43条）。此外，联邦反垄断执行机构卡特尔局也会发布一些关于德国合并控制的解释和实践的指南与通知，其中大部分都可以在联邦卡特尔局的网站上找到英文版本。网站地址详见http://www.bundeskartellamt.de/EN/Home/home_node.html。
合并控制申报的义务仅存在于当交易被认为是经营者集中行为并且所涉及公司的营业额超过下列阈值的情况下：
参与合并的公司将获得在全球范围内总计超过5亿欧元的合并营业额，
原则上，至少其中一家公司将在德国获得超过2500万欧元的营业额，并且另一家公司将在德国获得超过500万欧元的营业额。
法律意义上的集中行为不仅包括严格意义上的合并与多数持股，在一些情况下，收购少数权益也可构成集中行为，比如收购另一家公司至少25%的投票权或者股份。如果少数参股使收购方公司能够对另一家公司施加重大影响，则该等少数参股也必须报告。收购公司诸如生产车间或业务部门之类的重要资产，也可能会构成法律意义上的集中行为。
2. 欧盟
欧盟的合并控制适用《欧盟理事会关于经营者集中控制的第139/2004号条例》（《合并控制条例》）。除个别例外情形外，根据《合并控制条例》，欧盟委员会在欧盟范围内对“共同体层面”的“集中”享有排他性管辖权。
这些交易需要事先向委员会申报，并且经委员会审批。
集中行为可存在于一个或多个经营者通过购买证券或资产、合同或任何其他方式收购，直接或间接、部分或全部控制另一个或其他多个经营者。因此，集中行为可以包括：
取得单独控制权
单纯的合并
取得共同控制权
控制权系指施加决定性影响的可能性。只有在控制权发生持久性变更时，才会出现集中。评价一项交易是否构成集中的核心问题在于是否提供了能够对战略性商业行为施加决定性影响的可能性。委员会将从法律与事实方面考虑可能产生集中的控制权问题。
假设存在集中行为，并受限于成员国与委员会之间移送的可能性，《合并控制条例》仅适用于共同体层面的交易。这需要参考两套营业额加以判断。
主要门槛需要满足以下两种情形：
所有相关经营者在全球范围内的总营业额（上一财务年度）超过50亿欧元。
其中至少有两名相关经营者，其各自在共同体内的总营业额均超过2.5亿欧元。
未达到上述标准的，如果满足下列每一项，将适用并满足第二门槛：
所有相关经营者在全球范围内的合并营业额总计超过25亿欧元。
在至少三个成员国的每一个成员国境内，所有相关经营者的总营业额超过1亿欧元。
在上述三个成员国的每一个成员国境内，其中至少有两名相关经营者，其各自的总营业额超过2500万欧元。
至少有两名相关经营者，其各自在共同体范围内的总营业额均超过1亿欧元。
但是，即便满足主要门槛或第二门槛，若每一名相关经营者在共同体范围内取得的总营业额的三分之二均来自于同一成员国，则不属于“共同体层面”（“三分之二”例外）。
二、税务
并购形式（股权交易或者资产交易）的选择往往受到税务因素的强烈驱使。德国的税收制度是比较复杂的。
1. 一般税项
德国的税收待遇尤其取决于组织形式：有限责任公司（GmbH）、有限两合公司（GmbH & Co. KG）、常设机构（Betriebsstätte）/分公司（Zweigniederlassung）。
（1） 企业所得税
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有限责任公司 |
一般的企业所得税税率是应纳税所得额的15%。此外，还需要缴纳企业所得税税额的5.5%作为团结附加税（实际税率为15.825%）。 |
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有限两合公司 |
GmbH & Co. KG中作为普通合伙人的GmbH需要缴付企业所得税以及团结附加税，总税率为15.825%。 |
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常设机构 (Betriebsstätte)/ |
注册登记的分支机构也需要缴纳企业所得税以及团结附加税，总税率为15.825%。 |
（2） 营业税
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有限责任公司 |
公司在德国的活动一般都被全部视为商业贸易，因此需要按收入缴纳营业税，营业税税率在12%至17%之间，在相关行政区有所不同。 |
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有限两合公司 |
GmbH & Co. KG同样需要缴纳营业税（见GmbH的备注）。但是营业税的计税基数有很大区别。 |
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常设机构 (Betriebsstätte)/ |
分支机构同样需要缴纳营业税。但是营业税的计税基数有很大区别。 |
（3） 利润与资本汇出预扣税
对于有限责任公司来说，原则上，GmbH的股息按照26.375％的法定税率征收股息预扣税。
依据欧盟母-子公司指令（例如，适用于间接控股的荷兰或卢森堡公司）或依据可适用的税收协定（尤其是受限于充分经济实质）。
德国利润分配的预扣税的减免可以通过事后退款（德国联邦税务局的退款程序历时大约6个月）或，为避免流动现金的不足之处，通过事前豁免证书（申请需要提交至德国联邦税务局）的方式实现。有关正式要求的细节需要在实施利润分配之前进行讨论。
利润与资本汇出预扣税对于有限两合公司(GmbH & Co. KG)和常设机构 (Betriebsstätte)/ 分公司 (Zweigniederlassung)来说并不适用，他们汇出现金不需要缴付预扣税。
（4） 转让定价与集团内部服务与供应
对于有限责任公司来说，集团内部服务与供应需要遵守公平交易和转让定价原则（包括需要遵守文档规定）。
成文法规定了适用所谓标准方法的一般偏好（可比非受控价格法（“CUP”）、转售价格法（“RP”）与成本加成法（“CP”））。其他的方法（即交易净利润法（“TNMM”））仅适用于不存在适用前述标准方法所需要的可比数据的情况下。此外还可考虑预约定价安排（APA）。
对于有限两合公司(GmbH & Co. KG)和常设机构 (Betriebsstätte)/ 分公司 (Zweigniederlassung)来说，也参照GmbH的适用，然而，就常设机构而言，利润分配会更为复杂。
（5） 融资
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有限责任公司 |
一般的规则是，每年300万欧元以下的利息费用可以在企业所得税计税基数中扣除。
若德国有限责任公司的年度净利息支出金额为300万欧元或者更多的，则可适用利息壁垒规则。因此年度净利息支出仅能在年度应税EBITDA的30%的范围内予以扣除。
但是在营业税的计算中，利息费用的25%需要加回所得税的计税基数中。 |
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有限两合公司 |
在债务融资的情况下，利息费用一般是可扣除的（参见GmbH的注释）。 |
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常设机构 (Betriebsstätte)/ |
若通过常设机构进行的融资，利息费用通常是可扣减的（参见GmbH的注释）。但是这需要明确区分给到德国常设机构的融资款项。 |
（6） 增值税 (VAT)
增值税是对在德国的企业的供货与服务而征收的（按照一般增值税率19%或者减免后的税率7%）。一般来说增值税由货物与服务的接收方纳入货物/服务费一并承担。
2. 交易相关税项
（1） 股权交易
目前，从买方角度而言，不存在与股权交易相关特殊税项。目前德国没有印花税。
（2） 资产交易
除收购整个业务外，资产交易中需要缴纳增值税。德国增值税的税率是19%。大多数情形下，由卖方负责收取增值税并缴纳至主管税务机关。
（3） 不动产转让税
收购不动产（或者收购持有德国不动产的公司）将触发不动产转让税。税率依据所在的联邦州在3.5至6.5%之间变化。
3. 资金
买方需要决定其是否希望通过债务或者股权的方式为收购提供资金。主要的考虑往往在于确保资金的利息可以与目标公司的利润进行抵扣，以减少可能施加的德国税项。
一般来说，利息支出可以作为营业支出而予以全部扣除。然而，企业集团可能会适用一些特殊规则。若利息支出超出利息收入300万欧元，超出部分的利息支出仅能以EBITDA（未计利息、税项、折旧和摊销前的利润）的30%为限进行抵扣。
三、费用
执行收购合同与资产转让的费用可能依据资产交易或股权交易的形式而有较大的差异，具体取决于所收购的资产与股权的类型。公证与登记费会产生额外费用，而该费用取决于交易的价值。例如，当目标公司将不动产所有权与债务相结合，不动产的价值可能显著高于目标公司的总价值，这将使得单独出售并转让不动产的公证费用远高于出售与转让目标公司的公证费用。两种情形下都不需要支付印花税。公证的费用通常由买方承担。
（本文仅作为所述主题的一般性指导，不构成或替代本所或本所律师出具的任何形式的法律意见或建议。如您有意就相关议题进一步交流，或希望就相关事项出具法律意见，欢迎与本所取得联系。）
