资管新规下通道业务的审视
资管新规下通道业务的审视
——争议解决角度通道方不配合的事前预防
在资管业务中，通道业务是非常普遍的一种业务类型，即便是资管新规的出台，也并未彻底封杀、禁止通道业务。在可预见的未来，通道业务势必会继续存续。
另一方面，资管新规确立了打破刚性兑付的原则，无疑加速了资管现有业务的风险集中爆发，诉讼概率大大提高。
在资管通道业务中，委托人及通道方以金融机构为主。然而，在实务中我们发现，诸多金融机构对于通道业务的资金端乃至交易端文本都未能予以足够重视。
一方面，这些机构主要着眼于如何适应政府主管部门的监管要求；另一方面，资管通道业务涉及的大多是标准化资产或委托人主导的安全系数较高的资产，交易端的安全系数显著高于主动管理类业务。这导致在一些通道业务中，委托人及通道方对于交易端极端风险发生的风险准备严重不足，对资金端的合同文本未予以足够重视。
由此产生的后果就是——在我们处理的大量通道业务争议解决案件中发现：针对同一种类型的通道业务，很多金融机构的资金端合同文本大致相同。这些合同往往是机械性地彼此借鉴，甚至其中很多内容都存在相互矛盾的情况。
在这样的情况下，一旦通道业务发生风险，委托人及通道方在诉讼或仲裁过程中，都有可能面临实体上和程序上的诸多难题。
下文将讨论的问题就是：在交易端发生风险的时候，通道方不配合时，委托人如何利用资金端合同文本夺回处置交易端风险的主动权？
在通道业务中，交易端合同文本的当事人为通道方和交易对手及其担保人，根据合同相对性原则，通道方无疑是向交易对手及其担保人主张权利的适格当事人。
然而，我们处理的大量资管纠纷当中，最有代表性的纠纷类型就是：通道方不配合委托人。这主要体现在当交易端发生重大风险时，通道方并不会在第一时间对交易对手及其担保人采取法律措施。
根据我们接触的大量实例发现，通道业务中，经常会安排以委托人向通道方发送指令的方式进行委托资产的管理、运用和处分，以如下条款为例：
“甲方授权乙方根据甲方的投资指令进行委托资产的投资，并根据甲方投资指令代表甲方对外签署相关的投资合同。甲方应保证向乙方发送的投资指令的金额、用途等投资要素清晰、准确。投资指令一旦执行，投资结果由甲方承担，乙方不承担任何责任。”（甲方为委托人，乙方为通道方）
上述合同条款极具代表性。在通道业务中，委托人与通道方也是这样来进行操作的。但是如此约定，是完全没有考虑到交易端发生风险的情况的。
实务中，通道方在交易端发生风险时不配合委托人的情形时有发生。这些通道方均认为，其“有权”视情况对交易对手及担保人启动法律程序，更何况通道方还有资金端合同中的免责条款作为抗辩理由。
还有的通道方虽然会妥协，但出于其自身与交易对手的商业关系因素或其他因素，仅同意对部分交易对手或担保人采取法律措施。并且，对于部分交易端存在一定难度的诉讼或仲裁案件，通道方与委托人对于代理律师的选择上往往意见相左。
总之，对于交易端存在的风险，委托人很难根据自己的意愿进行妥善处理。
在这种情况之下，委托人将面临两难的情况：一方面，委托人与交易对手之间并不存在直接的合同关系，跳过通道方直接向交易对手及担保人启动司法措施存在一定法律障碍；另一方面，由于资金端合同文本有大量关于通道方免责和风险提示的条款，通过资金端合同文本向通道方主张赔偿责任也面临着重大的不确定性。这其实都是委托人未充分利用资金端合同导致的结果。
就此种情形，本文建议委托人应在资金端合同中进一步明确委托人向通道方下达“投资指令”的范围，并且明确通道方负有执行“投资指令”的义务，有效应对通道方不配合的情形。
根据我们的实务经验，在资金端合同的起草或修改过程中，应当注意以下几点内容，以避免委托人在诉讼过程中陷入被动的境地。各金融机构可根据具体情况决定是否采纳：
1. 风险发生时，明确委托人要求通道方在发生风险或重大风险可能时对委托财产采取止损，保全或要求交易对手补仓等安全措施的权利。
如，当交易端已经发生风险或存在发生重大风险可能的情况（特别是交易端资产或质押资产为上市公司股票时，股票遭遇证监会立案调查、连续跌停或停牌的情况），委托人有权以“投资指令”的方式要求通道方对委托财产采取处置措施（如平仓或限制交易对手的交易权限），向人民法院申请诉前保全措施或要求交易对手补仓等。
需要注意的是，资金端合同的上述内容一定要与交易端合同相匹配，不要出现矛盾的情况。
如在资金端合同中约定，“委托人有权要求通道方向交易端资产采取平仓措施或通知交易对手补仓”，这时交易端合同中一定要体现平仓措施及补仓的相关机制。否则，仅仅在资金端进行约定，无法实现委托人预期的法律效果。
2. 交易端违约时，明确委托人要求通道方向交易对手采取司法措施。
如，当交易端发生违约或发生极端风险时，委托人有权以“投资指令”的方式要求通道方对交易对手或相关方采取法律措施（包括向交易对手发函，发律师函，采取保全措施，提起诉讼或仲裁，启动执行程序或申请执行证书等）。
3. 交易端发生诉讼或仲裁时，对于交易端涉及诉讼、仲裁等司法程序代理人的选择安排。
如，当交易端发生违约或发生极端风险时通道方向交易对手或相关方提起诉讼或仲裁的，在该等诉讼或仲裁中，通道方在选定代理律师之前，应向委托人书面征询对于选择通道方诉讼或仲裁代理人的意见，并应根据委托人的书面指令委托代理律师，由此产生的律师费用由委托资产承担。
4. 交易端违约时，明确委托人有权单方面终止资管计划的权利。
如，当交易端发生违约或发生极端风险时，委托人有权以书面方式通知通道方及其他委托人（如有），单方面终止资管计划，资管计划的终止自该等书面通知送达通道方及其他委托人（如有）发生法律效力。
这样约定的好处是可以在交易端发生违约或提前终止时，能够赋予资金端相应提前终止的安排，触发资管计划委托财产的清算和分配，保障委托人的利益。否则，会出现交易端违约或提前终止时，资金端的资管计划仍然继续存续，并且没有相应委托财产分配的法律依据，从而影响委托财产被“困”在资管计划的情况。
一、现象：通道业务合同文本未得到足够重视
在资管通道业务中，委托人及通道方以金融机构为主。然而，在实务中我们发现，诸多金融机构对于通道业务的资金端乃至交易端文本都未能予以足够重视。
一方面，这些机构主要着眼于如何适应政府主管部门的监管要求；另一方面，资管通道业务涉及的大多是标准化资产或委托人主导的安全系数较高的资产，交易端的安全系数显著高于主动管理类业务。这导致在一些通道业务中，委托人及通道方对于交易端极端风险发生的风险准备严重不足，对资金端的合同文本未予以足够重视。
由此产生的后果就是——在我们处理的大量通道业务争议解决案件中发现：针对同一种类型的通道业务，很多金融机构的资金端合同文本大致相同。这些合同往往是机械性地彼此借鉴，甚至其中很多内容都存在相互矛盾的情况。
在这样的情况下，一旦通道业务发生风险，委托人及通道方在诉讼或仲裁过程中，都有可能面临实体上和程序上的诸多难题。
下文将讨论的问题就是：在交易端发生风险的时候，通道方不配合时，委托人如何利用资金端合同文本夺回处置交易端风险的主动权？
二、困境：委托人难以通过传统路径来主张权利
在通道业务中，交易端合同文本的当事人为通道方和交易对手及其担保人，根据合同相对性原则，通道方无疑是向交易对手及其担保人主张权利的适格当事人。
然而，我们处理的大量资管纠纷当中，最有代表性的纠纷类型就是：通道方不配合委托人。这主要体现在当交易端发生重大风险时，通道方并不会在第一时间对交易对手及其担保人采取法律措施。
根据我们接触的大量实例发现，通道业务中，经常会安排以委托人向通道方发送指令的方式进行委托资产的管理、运用和处分，以如下条款为例：
“甲方授权乙方根据甲方的投资指令进行委托资产的投资，并根据甲方投资指令代表甲方对外签署相关的投资合同。甲方应保证向乙方发送的投资指令的金额、用途等投资要素清晰、准确。投资指令一旦执行，投资结果由甲方承担，乙方不承担任何责任。”（甲方为委托人，乙方为通道方）
上述合同条款极具代表性。在通道业务中，委托人与通道方也是这样来进行操作的。但是如此约定，是完全没有考虑到交易端发生风险的情况的。
实务中，通道方在交易端发生风险时不配合委托人的情形时有发生。这些通道方均认为，其“有权”视情况对交易对手及担保人启动法律程序，更何况通道方还有资金端合同中的免责条款作为抗辩理由。
还有的通道方虽然会妥协，但出于其自身与交易对手的商业关系因素或其他因素，仅同意对部分交易对手或担保人采取法律措施。并且，对于部分交易端存在一定难度的诉讼或仲裁案件，通道方与委托人对于代理律师的选择上往往意见相左。
总之，对于交易端存在的风险，委托人很难根据自己的意愿进行妥善处理。
在这种情况之下，委托人将面临两难的情况：一方面，委托人与交易对手之间并不存在直接的合同关系，跳过通道方直接向交易对手及担保人启动司法措施存在一定法律障碍；另一方面，由于资金端合同文本有大量关于通道方免责和风险提示的条款，通过资金端合同文本向通道方主张赔偿责任也面临着重大的不确定性。这其实都是委托人未充分利用资金端合同导致的结果。
三、建议：明确“投资指令”的范围及通道方的义务
就此种情形，本文建议委托人应在资金端合同中进一步明确委托人向通道方下达“投资指令”的范围，并且明确通道方负有执行“投资指令”的义务，有效应对通道方不配合的情形。
根据我们的实务经验，在资金端合同的起草或修改过程中，应当注意以下几点内容，以避免委托人在诉讼过程中陷入被动的境地。各金融机构可根据具体情况决定是否采纳：
1. 风险发生时，明确委托人要求通道方在发生风险或重大风险可能时对委托财产采取止损，保全或要求交易对手补仓等安全措施的权利。
如，当交易端已经发生风险或存在发生重大风险可能的情况（特别是交易端资产或质押资产为上市公司股票时，股票遭遇证监会立案调查、连续跌停或停牌的情况），委托人有权以“投资指令”的方式要求通道方对委托财产采取处置措施（如平仓或限制交易对手的交易权限），向人民法院申请诉前保全措施或要求交易对手补仓等。
需要注意的是，资金端合同的上述内容一定要与交易端合同相匹配，不要出现矛盾的情况。
如在资金端合同中约定，“委托人有权要求通道方向交易端资产采取平仓措施或通知交易对手补仓”，这时交易端合同中一定要体现平仓措施及补仓的相关机制。否则，仅仅在资金端进行约定，无法实现委托人预期的法律效果。
2. 交易端违约时，明确委托人要求通道方向交易对手采取司法措施。
如，当交易端发生违约或发生极端风险时，委托人有权以“投资指令”的方式要求通道方对交易对手或相关方采取法律措施（包括向交易对手发函，发律师函，采取保全措施，提起诉讼或仲裁，启动执行程序或申请执行证书等）。
3. 交易端发生诉讼或仲裁时，对于交易端涉及诉讼、仲裁等司法程序代理人的选择安排。
如，当交易端发生违约或发生极端风险时通道方向交易对手或相关方提起诉讼或仲裁的，在该等诉讼或仲裁中，通道方在选定代理律师之前，应向委托人书面征询对于选择通道方诉讼或仲裁代理人的意见，并应根据委托人的书面指令委托代理律师，由此产生的律师费用由委托资产承担。
4. 交易端违约时，明确委托人有权单方面终止资管计划的权利。
如，当交易端发生违约或发生极端风险时，委托人有权以书面方式通知通道方及其他委托人（如有），单方面终止资管计划，资管计划的终止自该等书面通知送达通道方及其他委托人（如有）发生法律效力。
这样约定的好处是可以在交易端发生违约或提前终止时，能够赋予资金端相应提前终止的安排，触发资管计划委托财产的清算和分配，保障委托人的利益。否则，会出现交易端违约或提前终止时，资金端的资管计划仍然继续存续，并且没有相应委托财产分配的法律依据，从而影响委托财产被“困”在资管计划的情况。
许敬东 合伙人
马谦 律师
