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跨境投资实务|印度外国投资法律实务要点

分类:汇衡说法 访问:5717 时间:2019-10-18

随着中国企业走出去的意愿越来越强,投资目标地的选择也越来越多样化。印度作为南亚第一大国,近年来频受投资者青睐。然而,当地较为陌生的投资环境和法律体系对于中国投资者与法律从业者来说,充满了未知的风险和挑战。

于是,我们从印度的外国投资法律出发,有针对性地整理了与中国投资者赴印投资息息相关的要点加以介绍。

一、      印度外商投资的监管框架

印度现行的外商投资监管法律框架如下:

•      1999年外汇管理法案(FEMA),以及印度储备银行(RBI)不时发布的规则、法规和说明;

•      由商业和工业部产业政策和促进司(DIPP)于2017828日制定的《统一外商直接投资政策》(FDI政策),该政策每年更新一次,并不时发布解释;

•      RBI发布的2017年《外汇管理(印度以外居民转让或发行证券)条例》(FDI条例),取代了此前2000年版的《外汇管理(印度以外居民转让或发行证券)条例》。

印度外商投资促进委员会(FIPB)是审议和批准外商直接投资FDI)提案的监管机构。印度储备银行(RBI)(印度中央银行和外汇管制部门)、商业和工业部产业政策和促进司(DIPP)以及相关部门监管机构负责监督管理印度的外汇流入和流出。

截至20175月,印度政府通过具体行业的主管机构/主管部门(主管部门)对外国直接投资进行管理和批准。例如,药品局(DOP)是审议和批准药品行业外商直接投资的有关机构(外商直接投资比例超过74%的药品行业棕地投资需要获得药品局的批准)。FDI提案的申请必须以门户网站提供的格式在线提交给外国投资便利化门户网站。

除主管部门之外,印度外商投资进程也涉及到一些其他的监管机构。由于印度尚未实现资本账户自由兑换,因此在某些外汇管制和相关问题上需要获得RBI的批准。此外,作为印度资本市场的监管机构,对于涉及上市公众公司的某些投资和兼并,还需要获得印度证券交易委员会(SEBI)的批准。若股票、投票权、资产、控制权的取得、兼并或并购违反了《2002年竞争法案》(竞争法)规定的门槛,以及需向印度反垄断监管机构印度竞争委员会(CCI)进行报告的,外国投资者也应当留意。

向一家印度公司开展外商直接投资可以通过自动许可通道/全资FDI允许通道(即,不需要取得主管部门批准)或审批许可通道(即,需要取得主管部门的批准)进行。从最广义上来说,印度经济体下的大多数行业,例如:服务业、采矿业、制造业、信息技术、电力、批发贸易运输等,允许外商直接投资于印度公司的实缴股本比例(股权比例)高达100%

然而在某些行业,外商直接投资仅限于某些特定的比例。通常是印度公司股权比例中的26%49%51%74%。就某些行业而言,超过规定行业限制的外商直接投资需要取得主管部门的批准。例如,根据法定条件自动许可通道项下关于保险业、国防、电信和外国航空公司定期和不定期空运服务领域的外商直接投资比例最高限于49%,而超过规定的行业上限的,则需要取得相关主管部门的事先批准。某些行业还规定了接受外商直接投资的条件,如电信、国防、建设和开发等。还必须注意的是,如果外商直接投资于管制行业的印度公司的金额超过500亿印度卢比(约为8000万美元),则需要取得经济事务内阁委员会的批准。

除此之外,印度禁止外商对某些行业进行投资(无论是直接投资还是间接投资),例如:原子能、彩票业务、赌博(包括赌场)等。

考虑到印度外商直接投资的监管框架,我们通常建议外国投资者应始终在向印度投资之前确认外商投资和其他监管审批要求,以及相关行业的行业上限。

二、      外国投资者在印度开展业务常见的公司结构

外国投资者可以在没有印度当地合作伙伴的情况下,通过自动许可通道在允许外资100%持股的行业内开展业务。若涉及的行业不允许100%外商直接投资,则需要印度当地合作伙伴。但正如第一部分中所述,主管部门可以通过一事一议的方式允许外国投资者在不适用自动许可通道的行业中进行最高达100%的投资。

外国投资者在印度设立实体时有多种公司结构可供选择,包括私人或公众有限公司、有限合伙企业(LLP)、分支机构、联络办公室或项目办公室。非居民也可以向印度合伙企业、独资企业或组织出资,但需要取得RBI的事先批准。

就允许100%外商直接投资的行业而言,外国投资者可以在印度以私人有限公司的形式设立全资子公司(WOS),这与印度公众公司相比,监管较少。另外,也可以选择有限合伙企业(LLP),这是合伙企业和有限责任公司的混合体。

私人有限公司的设立必须至少有两名股东和两名董事,其中一名董事须是印度居民。股东的责任仅限于其对公司的出资。至于LLP则与合伙企业不同,合伙人的责任仅限于他们的出资以及其在LLP协议中约定的其他出资金额。每一个LLP都必须至少有两名指定合伙人,且至少有一名合伙人需要是印度常住居民。指定合伙人应作为LLP的代表,确保LLP符合法律和监管规定。

在印度,LLP的设立只能出于合法商业目的、以营利为目的,而不得出于任何慈善或非营利目的。但是,私人有限公司可以以非营利为目的而设立。与有限责任公司相比,适用于LLP的合规要求更少,因此LLP能够提供灵活的合规框架,且主要受LLP协议条款和条件的约束。

如果LLP经营的业务是自动许可通道下允许100%外商直接投资的行业且没有任何FDI的相关条件(即,接受外国投资的任何行业特定条件),则外国投资者可以在未经印度政府批准的情况下投资于LLP

在某些情况下,外国投资者可以在没有当地合作伙伴的情况下设立分支机构或联络办公室。如果国外母公司的主要活动适用自动许可通道,则申请将由授权交易商I类银行(AD银行)审查。如果国外母公司的主要活动属于审批许可模式或母公司是非营利组织等,那么RBI在审查该申请时会向财政部征求意见。

分支机构和联络办公室之间的主要区别在于它们可以从事的商业活动性质不同。联络办公室仅可以进行联络活动(并且不产生收入),即代表在印度的母公司、作为母公司与印度各方之间的沟通渠道以及促进母公司与印度实体之间的技术/财务合作。至于分支机构,则只能进行其获准实施的特定业务活动。

外国公司也可以在印度设立项目办公室,这种形式无需取得RBI的事先批准。项目办公室是指外国公司在印度开展项目的经营场所,它只能在项目期间内运作。外国公司只要获得印度公司的项目合同即取得了印度储备银行向其授予的设立项目办公室的一般许可。

WOSLLP不同的是,分支机构、联络办公室(在某些事实和情况下)和项目办公室受限于FEMA和相关FEMA法规所允许的活动。根据印度法律,分支机构、联络办公室和项目办公室被视为外国公司,这可能导致它们与国内印度公司相比,将缴纳的公司税税率较高(税率为40%)。

考虑到WOS结构的灵活性和税收优势,与分支机构、联络办公室和项目办公室相比,WOS是在印度最常用的投资结构。但由于法律和监管合规性要求较少、操作方便且享有优惠税收待遇(考虑到LLP没有股息分配税且替代性最低税只在有限情况下需要支付),相比公司、分支机构、联络办公室和项目办公室,越来越多的外国投资者倾向于LLP

三、      印度政府对合资企业的监管

一般来说,印度政府或其任何监管机构不会在商业层面对任何印度合资公司进行干涉。

FDI政策角度来看,外国投资者在某些行业不允许持有印度公司的全部股权。在这些情况下,外国投资者要么确定一个真正意义上的商业合资企业作为当地合作伙伴,要么允许私募股权投资者持有剩余的股权。在允许外国投资者投资公司资本高达100%的行业中,目前法律并未强制要求拥有当地合作伙伴。

四、      针对外国投资者并购的监管

印度允许涉及外资实际持股的印度公司之间的兼并,但必须符合《2013年公司法案》(“2013年法案)的条件。这些条件也适用于印资公司。此类兼并应符合现行外汇法有关任何行业特定限制的规定。2013年法案还允许外国公司兼并印度公司(先前的《1956年公司法案》也允许此类兼并),反之亦然(目前2013年法案已准许此类兼并),但须经RBI事先批准。RBI为该等兼并制定了准则草案,并正在等待公布。

兼并须经兼并方和/或被兼并方的注册办公室所在地的国家公司法法庭(NCLT)的相关管辖庭批准。除此之外,SEBI就涉及上市公司的兼并/并购计划制定了证券交易所审查和批准的规范。

如前所述,目前印度竞争委员会(CCI)在企业合并的监管中发挥着越来越重要的作用。因此,现在必须以规定的门槛(除非得以豁免)为基础来检验任何拟议的兼并和收购,以确定是否会触发CCI的通知要求。

NCLT关于兼并/并购/分拆的命令可能会产生印花税,具体取决于涉及的相关邦。因此,根据涉及的相关邦的要求,可能需要按照NCLT签发的命令向邦政府支付印花税。

根据《1961年所得税法案》(所得税法案),兼并/分拆/并购是税收中立的,但须遵守法定条款和条件,理想情况下,应从税收结构角度提前考虑上述条款和条件。而一些特定行业还有监管并购指南,例如印度的电信行业。

有关外国公司收购印度公司受FDI政策约束的相关内容主要见前面的介绍。印度上市公司的收购或并购由SEBI根据2011年《印度证券交易委员会(重大股份收购与并购)条例》(收购条例)监管。收购条例规定,持有印度上市公司超过25%股份或投票权或控制权的收购方必须发出不低于上市主体26%的投票权的公开要约。

除遵守收购条例外,外国投资者收购印度上市公司需遵守SEBI关于内幕交易的规定以及SEBI (上市义务和披露要求)规则(2015年)和证券交易所制定的上市协议项下关于特定披露的要求。

五、      外国投资者投资印度的注意事项

对于有意在印度开展商业活动的外国投资者可以考虑以下几点:

•      在印度的外国投资能否获得批准取决于外国投资者有意投资的领域。因此,在印度开展投资之前,外国投资者应当核查具体行业的外资上限、主管部门的审批要求,以及遵守任何特定条款与条件等。

•      外国投资者应当考虑其进驻印度的商业实体将要采取的适当形式。

•      外国投资者可以通过各种票据(如股票与可转换票据)对印度企业进行投资。每种票据可能有不同的税收影响与回报。因此在印度进行投资结构设计时,听取适当的税务建议至关重要。依据外汇管制法,资金进出印度时均需遵守定价与报告的要求。

•      准备在印度开展商业活动的非居民投资者,无论是通过特许经营还是经销安排,抑或通过收购业已存在的印度公司,都必须注意印度的竞争法律体系,该体系将会对投资者在印度开展商业活动的能力产生重要影响。并且还应当审查相关合同,以符合印度《合同法案》及外汇管制法律的要求。

•      印度有许多中央与地方的特定法律。在印度开展商业活动时,应针对这些法律下的特定许可/批准以及合规要求寻求适当的法律意见。

•      虽然全资子公司可以在印度购置或者租赁不动产,但是对于分公司/联络处来说,在印度购置不动产存在一定限制。在印度,出租或者转让不动产的文书需要按照该邦适用的印花税加贴印花,并且需要向具有管辖权的分支登记机构进行登记。

•      外国投资者应当考虑在印度对其知识产权进行注册,以避免任何潜在的侵权或者仿冒。

•      对于可能转嫁给买方的任何税务风险应当寻求充足的合同保护(通过特定的补偿或者税务保险的形式)。

•      当事方应当考虑在合同安排中设置适当的争议解决机制。

•      印度的诉讼和执行程序相对缓慢。因此,和解、调解和仲裁等替代争议机制是解决当事方商业争议的首选方案。

•      竞争法案规定了某些合并情形下的强制预先通知机制,应当事先对此进行评估。

•      印度作为一个农业为主的社会,对用户限制有严格的政策。在取得土地时,应该注意的是,如果地产是由多个所有者共有,则应对所有权/权利进行彻底调查。在考虑投资机会时也应当考虑此类调查的时间。

•      随着商品与服务税的引入,整个间接税格局已经发生变化。投资者应注意修改后的税率,登记要求以及诸如发票匹配和反暴利等新概念。

本文仅作为所述主题的一般性指导,不构成或替代本所出具的任何形式的法律意见或建议。如您有意就相关议题进一步交流,或希望就相关事项出具法律意见,欢迎与本所律师取得联系。


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