汇衡说法

跨境投资实务|德国并购交易的类型与重要环节

分类:汇衡说法 访问:5259 时间:2019-03-22


梳理过德国的外商投资环境与法律形式(《德国投资要点——如何选择投资载体》)以及德国并购交易的法律体系和德国常用的收购载体(《德国并购交易不可不知的重要法律》)之后,本文将进一步介绍德国并购的主要交易类型以及交易重要环节中的关键点。


一、主要交易类型

1. 收购

对于收购已经存续的任何类型的德国企业,无论是整体收购还是部分收购,都可以设计成股权交易或者资产交易。这两种交易类型的经济与法律后果存在显著区别。通常来说,双方会根据交易意向与实际情况来选择是进行资产收购或者股权收购。其中,对于税务因素的考量将对最终决策产生重要影响。但是,在特定情形下,出于某些法定限制,只允许其中一种交易方式。

资产交易

在资产交易中,买方直接从卖方取得特定的资产,卖方即标的方。双方可以选择哪些资产将被转让。买方可以购买公司的部分或者全部资产。这使得投资者有机会只取得符合其目的的资产并避免负债。这样的交易中,交易方是有机会够精挑细选的。因此,当只有部分业务符合买方利益或者有较高的责任风险需要规避时,资产交易是可取的。

作为德国法律的一般原则,这样的资产或者负债的转移要求明确各个资产与负债,并且单独进行转让。简单援引资产负债表是不够的,需要大量的文件,其中一些还需要进行公证。如果不能满足这些要求,将会导致交易无效。资产与负债可在收购协议当中加以明确,也可以在独立的转让协议中明确。待售公司与第三方之间的合同关系的转让通常需要第三方和/或债权人的批准方能生效。作为一般规则,与业务运作相关的证照与许可是可以转让的。与特定个人或者公司有关的证照与许可通常不得被再让与,而且必须在资产转让之后由买方再重新申请。

交易后,被收购公司的业务将由购买方或其特殊目的载体(SPV)继续运作。尤其是在资产交易的情况下,外国投资者依据德国法律设立公司作为收购载体这一方式是可取的。

在劳动关系方面,资产交易的情况下,交易前后的雇主是不同的法人实体。与所收购业务有关的全部劳动合同通常依法转让至买方。《德国民法典》第613a条规定,如果业务全部或部分被转让给新的所有者,在转让之时存续的与被转让的业务或者业务部门相关的全部劳动关系也将依据法律转让至新的所有者。但是,劳动者个人有权提出异议。同时,买方不得以收购为由终止现有的劳动合同,不过仍然有权以其他原因终止劳动合同。

虽然为实现转让必须对权利、主张与责任进行具体说明,投资者仍然应当知晓在特定情形下,其将不得不采取措施以排除对特定资产或者合同中所依附的任何依法转让的债务或者义务负责。继续营业的买方继续以先前存续的商号进行经营的,可能要对先前所有者此前负担的商业债务承担责任,还可能要承担公司先前的税务责任。根据《德国联邦土壤保护法》,买方可能要对既有的污染以及修复费用承担责任。

通常这种债务的转移不能通过合同予以排除。法律允许协议中纳入有关的条款以明确买方与卖方之间责任的分配,然而这不得影响合同方对第三方所承担的责任。

股权交易

在实践中,股权交易比资产交易更为普遍。在股权交易中,投资者收购目标公司的全部或者部分股权。由此,收购方自动成为整个目标公司(包括全部资产、权利、主张与(未披露的)债务)的所有者,甚至无需债权人的同意。目标公司维持并继续作为法人实体而存续。所有权的变化对公司的业务运作没有直接的影响。因为股权交易仅被视为在持股方面产生变化,除存在控制权变化的条款外,与第三方的合同以及公共证照、许可与注册将不受影响。

股权交易不会影响现有的劳动合同项下的任何相互的权利与职责。一般而言,股权交易并不受任何共同决定权或者参与权的影响,唯一的例外是,必须在交易开始前合理的时间内将可能获得控制权(就上市公司而言,即30%及以上的表决权)的任何买方的名字以及买方对公司未来商业活动的意图以及对员工的影响通知到职工委员会,除非披露将危及商业秘密。所有权的变更并不会创设终止现有劳动合同的权利。

从法律层面来说,转让所有权比转让个别资产更简单,通常来说需要的文件也更少。

除公司章程对转让有所限制或德国判例法规定的一些例外情形外,公司股权的出售与转让并不需要取得其他股东的同意。但是德国合伙企业的权益是不能自由转让的,除合伙协议另有规定外,转让需要全部合伙人的同意。

然而交易中可能还有关于通知的义务。《股份公司法》规定,如果公司持有德国非上市股份公司的股份,在获得或者随后不再持有超过股份总票面价值25%时,以及超过股份总票面价值50%或超过50%投票权的股份时,需要书面通知股份公司。如果没有履行通知义务将使得股权所附随的权利归于无效,但股权的转让将不受影响。这样的报告义务只适用于股份公司(AG)。有限责任公司(GmbH)不存在类似的要求。

上市股份公司的股东适用不同的规则。如果直接或者间接持有3%5%10%15%20%25%30%50%75%的投票权,其被要求最迟在四个交易日内书面通知股份公司以及联邦金融监督管理局(BaFin)而不得有不当拖延。如果不能遵守前述规定也将导致股份附随权利的丧失。

2. 合并

在德国,关于合并的法律主要是《德国企业重组法》。依据《企业重组法》,公司有四种基本的重组方式:

1)合并;

2)分立;

3)资产转让;

4)变更法律形式。

但是《企业重组法》仅为国内以及欧洲境内的跨境并购提供规则,并且禁止了其他形式的跨境合并。因此,为公司目的而进行的国际合并必须通过其他法律手段来实现。一般有三种可行的操作:第一种选择是将全部的资产与负债转移给其他公司,并且随后解散作为出让方的公司;第二种选择是将德国合伙企业的全部权益转让给外国公司;第三种选择是将公司的法定营业地址转移至其他司法管辖区,以使得之后的合并被视为依据其国内法而发生。

二、交易过程要点

1. 介绍

交易的结构与时间节点很大程度上取决于它是否通过投标开展,或双方是否需要进行谈判。在德国,投标出价更为常见。通常而言,强势的收购方式,尤其是在收购中小型公司(往往是家族企业)而开展的私下谈判中,往往导致收购受挫。在这方面,德国的交易方式与英美有显著的差异。

在德国,投标过程通常是一个严格界定的并购过程,有清晰的结构与严格的截止期限,这与中国目前以互信为基础的双方谈判方式有所不同。

相较而言,资产交易总是通过私下谈判进行,而股权交易可以采取多种的形式,例如合并、杠杆收购或管理层收购等。尽管如此,在大多数情形下,股权的收购都是通过私下收购协议的方式开展。

如果一方试图通过接管收购获得对公司的控制权,则需要已经持有一定程度的股权。所需要的持股水平取决于目标公司的法定形式以及其公司章程。

2. 保密协议

通常交易流程的第一步是禁止披露协议或者保密协议。对卖方和买方而言,即便这样的保密协议对于违约的法律责任不是那么有效的保障,出于对敏感信息的保护,签订协议是非常符合双方利益的。在实践中,可能难以证明违反保密协议的行为造成了损失以及损失的数额。出于这个原因,德国卖方通常坚持要求增加不需要提供证据的罚则以及临时法律保护的条款。

3. 意向书 / 谅解备忘录

意向书或者谅解备忘录往往是交易过程中的第一个书面文件,并将构成对目标公司的进一步研究与评估的基础。它列出初步谈判结果以及交易的预期执行情况。意向书或者谅解备忘录侧重于交易的经济条款,一般还规定了交易的基础法律问题与时间表。通常双方会达成排他性协议,根据个案的具体情况规定三周到六个月不等的排他期间。

一般而言,谅解备忘录除授予排他性之外不具有法律约束力。关于交易中断时费用支付规定、不竞争条款以及保密协议等则是具有法律约束力的。

4. 尽职调查

买方通常会有机会进行尽职调查,以评估目标公司的商业、法律以及财务状况,以便作出投资决定。

a) 方式

在跨境流程中,卖方向投资者提供的信息通常是通过虚拟数据室的方式实现。尽职调查程序并无法律要求,而是由投资者自行决定重大事实披露与风险鉴定的深度。尤其是在股权交易的情况下,我们建议对目标公司进行仔细的审查,以限制可能自动转移的隐藏债务的风险。在股权交易的情况下,由于德国并未存在确认股权所有权的公开登记,我们非常建议买方对卖方对于股权的合法所有权进行确认。通常情况下,卖方有义务披露可能影响投资者决定是否完成交易的全部基本事实。另外,根据德国法律,若事实是在签署合同之前披露的,买方则无法在之后依据该等事实主张索赔。因此,为限制其责任,卖方应当在尽职调查过程中披露尽可能多的信息。从卖方的角度而言,尽职调查是规避责任的一种工具,而非展示目标公司最佳一面的推广流程。

b) 主要挑战

在中国投资者收购德国目标公司的谈判情形下,卖方往往会担心公司的专有技术在尽职调查过程中被窃取,然后潜在的买方就终止了有关的交易。德国公司可能尤其会担心保密协议或者意向书无法提供足够的保护。在这种情形下,尽职调查可以采取分段进行的方式。具有高度机密性的信息仅能在交割极有可能达成的后续阶段作为验证性的尽职调查中被披露,或者通过仅能由极少数专家访问的特殊数据室的形式予以披露。这些专家对敏感信息予以保密,并且只能向潜在买方提供匿名信息。

德国的数据保护法适用于尽职调查程序,这也使得在交割前获取特定信息更加困难。另外,反垄断法可能也会带来挑战。尽管合并计划已经被批准,买方和目标公司仍必须作为独立的实体运作,直到完成交割且解除合并控制。在此之前,买方和目标公司不得分享诸如客户名单、定价数据和特定销售合同等有关竞争方面的敏感信息直到获得监管批准。这就带来了一个挑战,因为有些对交割后的决策至关重要的信息被限制了。为实现全面的合并计划,许多组织开始使用清洁团队在交易完成之前收集信息、分析情形并作出初步的合并决策。这些清洁团队依据严格的议定书进行运作,按照一定形式收集概括竞争信息或保密信息,以帮助领导层在不违反竞争法的情况下审阅关于未来合并后组织的分析。


跨境投资实务
投资德国系列下一篇将进一步分享交易文件的要点与谈判,并介绍德国及欧洲的反垄断法、并购控制程序以及并购中的税务与费用问题,敬请期待。

(本文仅作为所述主题的一般性指导,不构成或替代本所或本所律师出具的任何形式的法律意见或建议。如您有意就相关议题进一步交流,或希望就相关事项出具法律意见,欢迎与本所取得联系。)



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