跨境投资实务｜德国并购交易不可不知的重要法律
前一期我们向大家重点介绍了德国的外商投资环境、商业实体在德国主要的存在形式，以及在德国获取商业信息的主要渠道（见【链接】）。本文将进一步详述德国并购交易的法律体系以及德国常用的收购载体。
一、德国并购交易法律体系概述
德国并未专门针对并购交易制定具体的法律。每个交易所适用的法律在个案中均有不同。于是，针对每个并购交易而言非常必要的事情是全面并且量身定制法律建议。
在德国，并购交易所适用的重要法律包括：
股份公司法（Aktiengesetz – AktG）
有价证券收购法（Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz – WpÜG）
企业重组法（Umwandlungsgesetz – UmwG）
有价证券交易法（Wertpapierhandelsgesetz – WpHG）
反限制竞争法（Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB）
交易所法（Börsengesetz – BörsG）
证券招股说明书法（Wertpapierprospektgesetz – WpPG）
破产法（Insolvenzordnung – InsO）
有限责任公司法（Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG）
商法典（Handelsgesetzbuch – HGB）
民法典（Bürgerliches Gesetzbuch – BGB）
雇员共决法（Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer – MitbG）
三分之一参与法（Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat - DrittelbG）
企业组织法（Betriebsverfassungsgesetz – BetrVG）
除此之外，欧盟法律也可能适用，尤其是关于合并控制的法律。
具体并购交易所适用的法律要求依据所选的商业交易的类型而有所不同。股份收购的要求主要取决于所交易的股份的性质。收购无记名股票、记名股票或带投票权的股份会有不同的法律要求。
二、收购的限制
a) 德国公司法并未对外国人收购境内公司的股份或者在德国设立新公司加以限制。但是公司章程可能会单独限制该公司股份的转让。
b) 除适用的预扣税或资本利得税以外，对于非德国居民转移利润、分红、利息或特许费方面没有限制。
c) 2017年7月12日，德国政府颁布了针对外国并购投资的新规则。为避免安全隐患，联邦经济事务及能源部（BMWi）可以对外国买方收购境内公司的交易进行个案审查。审查的法律依据主要是《对外贸易及支付法》与《对外贸易及支付条例》。
这里将适用的程序是跨领域投资审查程序（见《对外贸易及支付法》第5条第2款，《对外贸易及支付条例》第55-59条）。该程序原则上适用于全部领域，不论收购中涉及的公司规模如何。在收购特定的国防及信息技术安全公司时，将适用特殊规则（参见《对外贸易及支付法》第5条第3款与《对外贸易及支付条例》第60-62条规定的特定领域投资审查）。
2.1 跨领域投资审查的法律框架
位于欧盟或欧洲自由贸易联盟地域之外的投资者实施收购公司的行为，如果投资者通过该收购行为获得住所位于德国的公司至少25%的投票权，则该等收购行为可能会受到跨领域投资审查。若直接的买方属于欧盟境内居民，但有迹象显示存在滥用行为或法律规避行为（参见《对外贸易及支付条例》第55条第2款），可能仍需进行该等审查。
该等审查会考虑相应收购行为是否会对德意志联邦共和国的公共秩序或者国家安全带来威胁，即收购行为是否会对社会基本利益带来足够严重且实际的威胁。相关法案会直接参考欧盟立法以及欧洲法院（ECJ）的判例。截至目前，欧洲法院已经认可，有关紧急时刻供应安全的收购、有关通信和电力的收购或有关提供具有重要战略意义服务的收购可能会对公共安全造成影响。
审查流程
当前法律形势并未要求投资者取得审批或者对其进行的收购进行通知。然而，经济事务部可能会依职权在收购协议订立之日起三个月内展开审查（参见《对外贸易及支付条例》第55条第3款）。
即便如此，投资者可以在拟定的收购前向经济事务部请求出具一份具有约束力的不反对证明（参见《对外贸易及支付条例》第58条），以便在早期阶段取得一定的法律确定性。不反对证明用以确认收购不涉及与社会秩序或者公共安全相关的隐患。提交的书面申请应当包括拟定的收购基本信息、作为收购标的的境内公司信息，以及有关的经营领域。若经济事务部在收到买方就不反对证明提出的书面请求后，未能在一个月内展开深度调查，则该等证明视为已经出具（参见《对外贸易及支付条例》第58条第2款）。
若经济事务部展开深度审查，买方有义务提交有关的全部文件。更详细的相关信息已通过一般法令的形式于2013年9月2日在联邦公报予以公开。经济事务部可能进一步要求提供其他文件供审查。收购事项可能会且仅会在整套文件提交之后的两个月内被限制或禁止。
审查期间，投资所基于的法律行为应当是有效的，但是收购受限于收购被禁止时的解除条件。
经济事务部负责实施审查程序。特定案件中，会有其他联邦部门在其相应职权范围内的参与。法令或者禁令的出具可能会需要整个联邦政府的同意。这一规定展现了对境外直接投资的限制或禁止的例外性。
2.2 具体领域投资审查的法律框架
投资审查的特殊规则适用于收购在敏感安全领域开展经营活动的公司，包括战争武器、军用履带式装甲车辆专用的发动机和变速箱，以及具有网络信息安全特性并用于处理机密政府信息的产品的生产商和开发商。类似的特殊规则同样适用于收购运营高级地球遥感系统的公司（参见《卫星数据安全法》第10条）。
任何收购，如涉及境外投资者取得住所位于德国境内的公司至少25%表决权，可能会受到审查。审查会考虑该等收购是否会对德意志联邦共和国的基本安全利益带来威胁。在此情形下，欧盟立法以及欧洲法院的判例会被纳入考虑范畴。
审查流程
不同于跨领域规则所适用的收购，此类敏感的收购必须予以通知，以便开展具体领域投资审查（参见《对外贸易及支付条例》第60条第2款）。书面通知必须包括拟定的收购的基本信息、买方、作为收购标的的境内公司信息以及有关的经营领域。若自收到买方的书面通知之日起一个月内，经济事务部并未启动正式审查程序，并购将被视为已经获得批准（参见《对外贸易及支付条例》第61条）。
若经济事务部开展审查程序，买方有义务提交进一步的文件。更详细的相关信息已通过一般法令的形式于2013年9月2日在联邦公报（Bundesanzeiger）予以公开。经济事务部可能进一步要求提交额外材料供审查。收购事项如被限制或禁止应在整套文件提交之后的一个月内作出。（参见《对外贸易及支付条例》第62条）。
在经济事务部在前述期间内予以明示或默示准许之前，收购所基于的法律行为暂时不发生法律效力。经济事务部负责实施该审查程序。特定案件中，会有其他联邦部门在其相应职权范围内的参与。相关的法令或者禁令应当根据联邦外交部、联邦国防部、以及涉及网络信息事宜的联邦内政部之间的协议由合适的部门出具。
司法审查
审查程序中，就境外贸易与投资作出的任何决定都受限于行政法院的司法审查。
三、劳动法
德国雇主与员工之间的关系主要由德国劳动法调整。德国劳动法非常偏向员工，甚至可以称之为“员工保护法”。
劳动关系依据劳动合同建立。多项保护员工的强制性法律适用于劳动关系，并且不可以以约定方式排除适用。
从某种程度而言，员工以及工会本质上可以从两个层面对雇主施加影响，即工作场所层面和监事会层面。
在拥有5名及以上固定员工的工作场所，员工有权（但非义务性）选举组成职工委员会。若公司拥有多个工作场所，且存在一个以上当地职工委员会，则公司必须成立一个联合职工委员会。
拥有100名及以上固定员工的公司有义务在职工委员会之外设立一个经济委员会。对于所有可能影响员工利益的业务事项，雇主有义务及时告知经济委员会并与之协商。
不同的共决法案明文规定了监事会层面的劳动者代表制度。一般而言，如果公司拥有超过2000名员工，则监事会成员中的一半必须由员工选举产生，另一半将由股东任命。监事会选举一位监事会主席，该监事会主席通常是股东的代表。监事会主席的当选必须通过三分之二成员多数决。若在首轮投票中未能达成三分之二多数决的，由股东任命的监事会成员将继续开展监事会主席的选举流程。
四、破产法
德国破产相关的法律被统领于一部全面且综合的破产法典。无论是个人还是公司，都适用于同一套基础且统一的破产程序。
如果卖方还未申请破产，则针对收购可能破产的卖方拥有的股份或资产的行为，法律并未设置特殊限制。但是，在收购交易交割后，若针对卖方财产的破产程序被启动，那么存在破产管理人可能会对交易提出质疑的风险，其会认为该交易使得其他债权人处于不利地位。
若交易是在破产程序启动期间（从提交破产至法院到法院正式启动破产程序期间）进行的，则遭到破产管理人质疑的风险相当高，因此这种方式在德国是很罕见的。
较为常见的操作是，在法院启动破产程序之后进行交易。一旦程序被启动，法院将指定一位破产管理人，原则上该破产管理人有权全权管理与处置债务人资产与业务。破产管理人可以出售公司资产并且提供（有限的）担保，这也使得破产管理人是破产程序期间并购交易的谈判方与出售方。
五、诉讼的基本信息
严格来说，德国没有判例法。形式上，法院做出的裁决只对诉讼参与方有约束力，对其他普通法院没有约束力。尽管如此，上级法院的裁决仍可作为指导方针而被使用。在实践中，下级法院几乎从不偏离上级法院的判例。德国法院负责组织与管理诉讼程序。民事诉讼程序的顺序主要由原告决定。原告的救济申请决定了法院的裁判职权范围。德国没有诸如美国法律所承认的所谓的“预审”。如果法院指示进行证据的听证，则原则上由各方证明具体案件的事实。
在德国，跨境收购的收购协议往往包含仲裁条款，要求由协议引发的任何争议依据交易方的选择提交国内或者国际仲裁。达成诸如此类的仲裁条款的原因有很多，包括发生争议时期望取得更快更有效的裁决，仲裁员拥有商事方面的专长，双方有选择和设计仲裁程序的自由，保密性以及其他优势。德国仲裁院（DIS）是具有良好声誉的仲裁中心，旨在促进适用国际标准规则的国内与国际仲裁活动。
六、德国常见收购载体
与其他司法辖区一样，德国的买家往往会在交易中使用收购载体（SPV）。在德国，有限责任公司这一法律形式是外国投资者最为青睐的投资载体。股东必须向收购载体提供必要的收购资金。债权与股权的比例取决于诸如交易规模等不同的因素。在商业登记处设立登记收购载体的程序相当简单、快捷。使用德国投资载体这一操作是可取的，因为更容易处理对德国业务的行政管理，并且也简化了税务的问题。
除了设立一家全新的公司外，收购一家所谓的空壳公司也是可行的。那些由服务提供商设立的且并未存在任何商业活动的公司就是纯空壳公司。从经济的角度，德国联邦法院认为收购一家空壳公司的股份相当于组建一家新公司，因此筹集注册股本的规定将同样适用于该空壳公司。这意味着与组建一家新公司相比，购买空壳公司在成本方面并没有优势。出于这个原因，只有在没有时间组建新公司的情形下，会选择购买空壳公司，但是组建新公司本身就是可以在几天之内完成的。
我们在后续将继续更新投资德国系列，下一期将介绍德国并购中常用的交易类型以及交易过程中的要点，敬请期待。
（本文仅作为所述主题的一般性指导，不构成或替代本所或本所律师出具的任何形式的法律意见或建议。如您有意就相关议题进一步交流，或希望就相关事项出具法律意见，欢迎与本所取得联系。）
