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备案制下如何认定外商投资企业股权转让合同效力

分类:汇衡说法 访问:5709 时间:2017-05-09

备案制下如何认定外商投资企业股权转让合同效力

2016年外商投资备案制度正式落地,此后不涉及负面清单的外商投资企业的设立和变更事宜无需获得商务部门的前置审批,仅备案即可。这一里程碑式的改革为外国投资者提供了更为自由便利的投资环境,无疑将深刻影响外国投资者的投资活动和外商投资企业的日常运营。在此背景下,实行备案制后外商投资企业股权转让合同的效力问题必将再度成为热议的话题,这一关系外国投资者投资自由和交易安全的重要论题本就充满争议,备案制的落地可能将带来新的变数。本文将梳理备案制改革前后的相关法律和政策,并结合有关司法实践,梳理外商投资企业股权转让合同的效力问题。

一、问题的引出:股权转让合同需经批准生效?

备案制落地前,就外商投资企业股权转让合同的效力而言,“股权转让合同需经批准生效”似乎已成为共识,该种观点也为司法实践所普遍采纳。然而此观点背后是否有充分的法律依据予以支持却有待毫分缕析。

《中华人民共和国合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”1999年最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》,该司法解释进一步补充规定:“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”可见,如要判定外商投资企业股权转让合同属于批准生效的合同应至少满足如下要件:(1)法律或行政法规层面存在相关规定;(2)该等规定要求外商投资企业股权转让合同办理批准、登记等手续;(3)同时规定办理该等手续是股权转让合同生效的必要条件。

那么,是否存在满足前述全部要件的“法律、行政法规”要求外商投资企业股权转让合同需批准生效呢?下文即展开讨论。

二、依据的梳理:法律、行政法规层面的检索

改革开放之初,我国相继出台三部外商投资法律: 1979年颁布《中华人民共和国中外合资经营企业法》,1986年颁布《中华人民共和国外资企业法》, 1988年颁布《中华人民共和国中外合作经营企业法》。随后三资企业法的实施细则先后出台,均明确规定股权转让需经审批机关批准:

1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》第二十三条规定,合营一方如向第三者转让其全部或者部分出资额,须经合营他方同意,并经审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的,其转让无效。

1990年颁布的《外资企业法实施细则》第二十三条规定,外资企业注册资本的转让须经审批机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。

《中外合作经营企业法》第十条及1995年颁布的《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条规定,合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的,须经合作他方书面同意,并报审查批准机关批准。

然而,股权转让的效力不同于股权转让合同的效力。虽然三资企业法均明确规定股权转让需经审批机关批准,但未经批准的股权转让仅是不发生物权变动之效力,不可等同于股权转让合同的效力问题。由于三资企业法未明确指出股权转让合同是否需要审批机关批准,也没有说明未经批准的股权转让合同的效力如何,因此“外商投资企业股权转让合同需经批准生效”的观点并没有法律层面的依据。

最高人民法院亦持上述观点。如最高人民法院在绍兴中兴商城发展有限公司、绍兴大厦有限责任公司与黄婉凤股权转让合同纠纷中作出(2011)民申字第22号民事裁定书,裁定书中载明:一、二审法院依据《中外合资经营企业法实施条例》中关于“股权转让未经批准登记不生效”的规定认定股权转让协议未生效,属于适用法律错误。可见,最高院对于股权转让的效力和股权转让合同的效力也持区分原则。

自三资企业法及其实施条例首次颁布以后,虽经历次修改,但关于股权转让合同的批准和效力问题却始终未曾涉及。1997年对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合发布《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(简称“《若干规定》”)。其第二十条明确规定,股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。但由于《若干规定》仅为部门规章而非法律或行政法规,其不足以构成股权转让合同需批准生效的有效法律依据。但《若干规定》确立了对外商投资企业股权转让的审批原则和要求,经过长时间的施行,其成为了对外商投资企业股权转让合同效力认定影响最大的法律渊源。

三、突破与困惑:司法实践层面的探讨

1、《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》

最高人民法院于2005年发布法发[2005]26号《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(简称“《会议纪要》”),其中第八十八条规定:“外商投资企业的股权转让合同,应当报经有关审查批准机关审查批准,在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的,人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失,应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任;双方都有过错的,应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。” 《会议纪要》明确了外商投资企业的股权转让合同未经审批不生效,然而却未给出令人信服的法律依据。但《会议纪要》的出台,更多是由于法院尊重外资审批部门对外商投资企业的行业管理,不希望介入到复杂的外资审批事项中去,因此《会议纪要》中没有过多的说明法律技术层面的理由,仅仅简单规定了未经审批股权转让合同未生效的原则。

2、《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》

2010年最高人民法院颁布《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(简称“《司法解释》”),就外商投资企业股权转让合同的效力问题作了进一步的规定。与《会议纪要》不同,《司法解释》试图建立一个“成立未生效”的技术体系,以更系统的解决外商投资企业股权转让合同的效力认定问题。但这一体系存在很多不明确甚至自相矛盾之处,从相关审判实践来看,其实施效果也令人困惑。

《司法解释》第一条第一款规定:“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。”此规定相比于《会议纪要》并未直接规定外商投资企业股权转让合同需经批准生效,而是较为谨慎地将须经批准生效的合同范围援引到“法律、行政法规的规定”进行确定。所以从该条款的字面上看,外商投资企业股权转让合同不属于“依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效”的合同类型,应当经签署即生效,不属于“成立未生效”的合同。

此外,《司法解释》第五条和第六条专门规定了外商投资企业股权转让合同中的转让方不履行报批义务的法律责任,具体而言,在此情形下受让方有如下救济权利:

(a) 经催告后仍未履行的,可解除合同,要求转让方返还已付转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失;或者

(b) 通过法院要求转让方实际履行,如经法院判决仍不履行的:

i. 受让方自行报批以替代履行;或者

ii. 如经法院判决仍不履行的,受让方有权解除合同,并要求赔偿损失,赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

仔细观察上述转让方在违反报批义务情形下的法律责任承担方式,包括履行替代、解除合同、赔偿损失(包括实际损失和可得利益损失),似乎与生效合同的违约责任并无二致。

然而,令人困惑的是,在司法实践中却未见有判例认同上述观点,相反,似乎法院仍然将外商投资企业股权转让合同视为需经批准方能生效。纵观《司法解释》发布后,截至201693日备案制落地前的司法实践,我们通过检索发现,期间地方省级高级人民法院和最高人民法院共有22例判决明确涉及外商投资企业股权转让合同未报批情况下的生效问题,其中有21例明确判决股权转让合同未经批准不生效,大多都是依据《司法解释》第一条第一款直接判决,缺少关于法律适用的详细论证。

司法实务中出现这样的矛盾情形实属罕见,而且造成对外商投资企业股权转让合同效力理解上的诸多混乱。首先,如果认为外商投资企业股权转让合同需要经过批准才生效,那么报批义务作为先合同义务,一旦违反应承担缔约过失责任,而非违约责任,而且依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第八条,缔约过失责任仅限于赔偿实际损失,不可能涉及履行利益的赔偿。这和《司法解释》中规定的赔偿范围基本涵盖履行利益的全部方面有着明显的冲突。其次,如果认为外商投资企业股权转让合同自批准时生效,但就其中报批义务条款而言,其功能属于促进主给付义务实现的从给付义务,其效力具有独立性而不受是否报批影响,那么假设在外商投资企业股权转让合同报批前,主给付义务尚未生效,而仅有报批义务独立生效,则违约损害赔偿所保护的履行利益也应仅为报批义务所对应的履行利益,而不应扩张至股权收益等主给付义务所对应的履行利益,否则守约方将从违约方的违约行为中获利,有悖法理。最后,如果将外商投资企业股权转让合同认为是一种“成立未生效”的合同,那么这将和《司法解释》中“成立未生效”合同的定义相冲突——没有法律行政法规规定外商投资企业股权转让合同的效力需要批准方能生效。

我们认为,《司法解释》虽然希望能够进一步的阐明外商投资企业股权转让合同的效力,但在司法实践层面却出现了与其设定的体系相冲突的情形,究其原因,外商投资企业审批制是所有问题的根源。由于长期以来的外商投资企业管理形成了一个相对独立的、与内资企业的监管不同的复杂体系,法院往往不愿意在审批部门就股权转让合同效力表态之前单纯从法律技术层面作出判定,这也导致了外商投资企业股权转让合同的法律效力问题存在明显的漏洞。

四、全新的变化:备案制的影响

2016年,外商投资领域迎来重大改革,根据201693日颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》,对于不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业,原企业设立和变更相关的审批事项改为备案管理。这意味着不涉及负面清单的外商投资企业股权转让所导致的变更事项无需再获得审批机关的审批。

尽管此项外商投资改革实际上并未涉及股权转让合同的生效问题,但在此背景下,进一步简化外商投资企业的监管和进一步落实国民待遇将成为现实。这意味着原来将三资企业法解读为股权转让合同经批准生效的法律依据将日益减弱,这些支持合同批准生效的“依据”都将随着部分外商投资企业股权转让审批程序的取消而无从立足。从本次改革的效果上看,如果外商投资企业股权转让不涉及负面清单,相关转让仅需备案即可,而且备案可以在工商变更之后进行,因此相关外商投资企业股权转让合同无需报批即可生效将成为新的现实。如果外商投资企业股权转让涉及负面清单,在新的背景下,司法部门应当贯彻《司法解释》中确定的基本原则,即仅以法律和行政法规作为认定合同效力的依据,确实落实《司法解释》中关于外商投资企业股权转让合同签署即生效的制度设计,避免对于不同类型的外商投资企业股权转让合同适用不同的效力认定规则,避免增加司法审判的复杂性和不透明性。

综上,我们认为,目前外商投资企业股权转让合同无需报有关机关批准即可当然生效,除非该等合同根据法律、行政法规的特别规定应当报批生效。


饶尧  合伙人
鲁帅杰  律师

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