现状分配条款的风险及预防
现状分配是资产管理业务中的常见概念。各金融机构在“通道业务”中设置信托计划、资管计划（以下统称“资管计划”）为通道时，作为管理人的信托公司、证券公司、基金公司子公司等往往在资管计划合同的分配条款中设置现状分配条款，作为资管产品到期时对非货币财产的分配方式。
具体可定义如下：管理人在向份额持有人或受益人分配利益（以下统称“资金方”）时，非以现金方式，而是以保持分配当时非现金形式财产的原状（如房产、机械设备、股权、债权、信托受益权、资管合同项下的委托人权益）的方式向投资者进行分配，由资金方取得该原状形式的财产。
实务中，资金方往往认为现状分配条款是一项对自身权益的保障性条款，其能够使得相关的股权、债权直接回归于自己，使得自身得以直接主张相关权益。但是，现状分配条款真的可以助益资金方实现前述期望么？
一、 现状分配的实操困境
践中的资管合同现状分配条款常属于固定格式条款，篇幅较短，且一般包括以下四项内容：
（1）解释现状分配的含义。
（2）说明现状分配的决定权人及现状分配的方式。例如资管合同通常会约定管理人有权决定是否现状分配，管理人发出现状分配通知书即视为现状分配义务履行完毕；
（3）关于管理人的免责条款。例如资管合同会预先确定各方应配合进行现状分配的义务，若因其他当事方不配合而无法进行现状分配的，则管理人将免责；
（4）多个资金方的现状分配原则。对于存在多个资金方的情况，资管合同一般约定，由管理人决定现状分配后，有权按照各方的投资金额比例进行现状分配。
但在实践中，上述现状分配条款在真正遇到现状分配的实际情况时，往往无法产生预期的实施效果，无助于保障资金方的合法权益。
原因在于，现状分配条款对于管理人的免责的倾向性保护往往为管理人的怠于履行职责提供了依据，往往导致局势的进一步复杂化，造成资金方之间、资金方与管理人之间产生纷繁复杂的法律纠纷。
一般而言，资金方在通过现状分配实现其意图的过程中，通常会遇到以下四方面问题阻碍其诉求甚至根本利益的实现：
1. 现状分配时，财产的现状是什么，是否可以分配？
根据资管计划的投资标的和增信措施的不同，现状分配时，财产可能是实物（如机械设备、房产、汽车），可能是财产性权利（如债权、股权、知识产权、信托受益权等），也有可能是特殊法律措施中的地位及权利（如实施首轮保全措施的原告，实施首轮抵押的抵押权人等）。
不同性质的财产在实施分配时将产生不同的法律问题，阻却现状分配的可能性。
例如，当资管计划的增信措施包括不动产的抵押、但相关不动产嗣后又存在多轮抵押甚至查封时，则资管计划项下的权益包含了具有顺位优势的抵押权，各方进行现状分配时，需要使得资金方成为抵押权人并取得优先顺位的优势地位，但目前实践中的不动产变更抵押登记程序并不支持在保持抵押优先顺位的前提下进行抵押权人变更登记；又例如，当管理人已经对融资方提起诉讼并查封其资产时，资管计划项下的权益实质上已包括了诉讼中的程序性权利，如此时进行现状分配，则各方需协调在诉讼中变更原告，这在当前的民事诉讼法律规则下显然也缺乏操作性。
2. 资金方可以领受资管计划项下财产的现状吗？
即使资管计划项下的财产根据其性质可以进行分配，但是，众所周知，一些特殊的资产仅得由具有特殊资质的主体持有，同时，一些特殊的主体可持有的资产种类也存在限制。例如，根据《商业银行法》，商业银行不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，因此，如商业银行为资金方，资管计划项下的财产是企业股权的，则此时根据《商业银行法》，商业银行将无法受领该等股权成为该等企业的股东。
据此，由于资金方的特殊身份，或财产的特殊性质，资金方可能不能够领受资管继续项下的财产、成为相关财产的持有人，该等情形也会阻却现状分配的可能性。
3. 现状分配的财产如何交付？
实践中，现状分配的财产性质与状态的不同，使得财产交付和权属转移的方式也各不相同。例如，不动产的过户需进行变更登记，合同权利义务的概括转移需协调相关方签署补充协议，债权的转让需要通知债务人，股权的转让需要经股东会决议等公司内部程序并在工商行政管理部门办理工商变更登记手续等。但为倾斜性地实现自保，排除自身风险，管理人所提供的标准化资管合同往往约定，如管理人决定进行现状分配的，管理人发出现状分配通知书即视为其现状分配义务已履行完毕，此后，管理人将协助各方办理相关财产交付的手续。
显然，财产交付往往都不是一纸现状分配通知书可以解决的，这样的现状分配条款在交付方式的约定上远远不能满足实践的需要。
4. 现状分配会否导致违背交易原则？
对于进行结构化设计的资管产品，特别是在新八条底线等规定正式实施前即成立的结构化资管产品，优先级与劣后级并非收益共享、风险共担的。一般而言，通过资管产品的收益分配的次序、比例甚至劣后级补足承诺等特殊安排，交易各方最终会实质上形成优先级取得固定收益、劣后级为该等固定收益兜底的格局。因此，在此等情形之下，如按照格式文本中所约定的“按投资金额比例进行现状分配”，则实际上将通过现状分配，消灭优先级与劣后级之间分配的原则性安排。
二、现状分配实操困境的预防
我们认为，现状分配是分配环节的一种可能性，其重要程度以及其约定内容应当达到的缜密程度不应低于一般正常情况下的分配条款。同时，又因为现状分配往往伴随着一定的风险因素以及即将爆发的争议，事前妥善安排好现状分配时的权利义务，使之流程清晰、权责分明并具有操作性，比事中或事后各方另行协商寻找出路更加低成本、高效率。因此，对资金方而言，作为金融交易中一切风险的实际承担方，我们建议其在签署资管合同前，从以下三个方面对现状分配条款进行审视：
1. 资金方应基于资管计划在投后会发生的各种情形，对现状分配时的资管计划项下财产的内容及形态作出预判，并基于该等预判：
（1）分析相关资产能否进行现状分配、自身可否持有该等资产。若存在特定情形，自身无法领受相关资产的，资金方应尝试寻求特殊的解决路径（如向具有资格的关联方进行受益权转让、使得管理人得以向该等关联方进行现状分配等）。
（2）分析相关资产的转让及交付所必经的程序，确定该等程序中必须取得哪些当事人的配合，并基于该等分析和确定，在资管合同或其他合同中明确现状分配相关的流程、各方的权利义务，确保所有应参与的当事人均为合同一方，同时资金方自身可基于合同享有要求各方履行义务的请求权基础。
（3）如在一些特殊情形下，资金方无法使得现状分配的安排满足以上2个条件的，应要求管理人列明：在该等情形下，管理人无权对相关资产进行现状分配，应继续履行勤勉尽职义务、管理资管计划至其全部资产变现后再予分配。如基于整体考虑，资金方认为现状分配的可操作性较小，资金方应要求管理人删除现状分配条款，约定由管理人履行勤勉尽职义务、管理至全部资产变现之日，并视情况调整资管合同的管理费率。
2. 资金方应基于整笔投资的原则性安排，审视现状分配会否导致投资结果与投资初衷相悖（如交易原则本设定为劣后为优先兜底，但现状分配条款约定了按投资比例进行分配的），如存在相悖的情形的，资金方应要求管理人删除现状分配条款，避免根本利益的丧失。
3. 此外，为现状分配能够在实际操作环节与其他事项紧密衔接，资金方还需厘清现状分配与其他分配方式之间的关系，现状分配与资管产品存续、期限届满、终止之间的关系，管理费及其他第三方费用在现状分配中的结算及收取方式，现状分配时管理人忠实管理义务应包含哪些事项等问题。
