通道方：极端风险时，陪跑到底还是现状分配？
如本公众号前文《现状分配条款的风险及预防》所述，对于资金方而言，现状分配并非一条规避风险的良策，相反，其往往是走向困境的险象环生之路。对此，资金方应在缔约前慎重斟酌是否需要采用现状分配制度，如采用，则需事先为现状分配的具体实现设计一条清晰可操作的路径、并规范各方在该条路径中的权利义务。
那么，对于通道方而言，现状分配是良策还是毒药呢？面对极端风险时，通道方是行使其现状分配的“权利”，还是放弃现状分配、为资金方陪跑到底呢？在此，我们拟通过一则实际经办的案例来对以上问题作出回答。
案情简介
B公司运用其资源，邀请A银行共同向T房地产公司开发的项目进行融资，A银行、B公司请C信托公司、D证券公司及E银行作为通道方，最终由E银行向T公司发放委托贷款将融资款项提供给了T公司，T公司及其关联方向E银行提供包括在建工程抵押在内增信措施。
需要说明的是，本案所涉的交易时间在资管新规及委贷新规生效前，因此交易结构具有一定的特殊性，考虑到新规的内容及存量业务的普遍交易结构，我们将案情简化为如下图所示的交易结构：
如上图所示：
（1） A银行作为优先级委托人，B公司作为劣后级委托人，将资金委托给C信托公司，由C信托公司设立集合信托计划并作为通道方实施事务管理；
（2） C信托公司将集合信托计划中的信托财产委托给D证券公司，由D证券公司设立定向资管计划并作为通道方实施事务管理，将资金融出给T公司，并接受T公司及其关联方提供的增信措施；
（3） 对于事务管理，信托合同及资管合同的表述均为，C信托公司/D证券公司有权决定现状分配，自现状分配通知作出后视为现状分配完毕，信托/资管计划终止。
融资安排到期后，T公司未能如期足额履行其相关支付义务，面对该极端风险，A银行与B公司未能达成一致的利益诉求，其中A银行要求C信托公司、D证券公司起诉T公司并承担管理义务直至T公司全部清偿完毕，B公司要求C信托公司、D证券公司实施现状分配使得B公司通过层层分配取得相应比例的债权。
那么，在此情况下，C信托公司、D证券公司（以下简称“通道方”）应何去何从呢？是如B公司所请、发出现状分配通知书，还是如A银行所请、继续实施管理呢？
从结果来看，如果通道方进行现状分配，则其可实现既获取通道费用、又从整个纷繁复杂的案件中抽身的效果，这对于通道方而言是利益最大化的选择，可免于承担跟进整个案件的人力物力成本，并规避在案件处理过程中可能存在的处理不当导致的责任。同时，从合同文本看，通道方确实“有权”作出现状分配决定，且现状分配的积极后果可通过合同文本的“拟制”条款立刻得到实现。据此，多数金融机构可能会立刻选择实施现状分配、撇清实体程序与自己的关系。
然而，以本案为例，合同文本所约定的现状分配流程与通道方希望得到的结果并不存在绝对的因果关系，换言之，通道方仅根据合同行权是不能够实现“脱身”的结果的，本文将从以下两方面予以说明：
一、 通道方现状分配实操困境
如通道方选择了现状分配，则无可避免地要解决现状分配的内容的问题，对此，我们可以一一拆解，看一下两位通道方各将面临什么问题。
1、 D证券公司的现状分配：
（1） 现状分配内容：
对于D证券公司而言，其现状分配的内容为定向资管计划通过种种方式持有T公司的债权或股权，以及其作为担保权人而享有的质权、担保物权等。
（2） 现状分配方式：
对于股权或债权的转让，D证券公司可通过签署股权转让协议并进行工商变更登记或债权转让协议并通知债务人的方式进行。对于担保物权的转让，D证券公司可以通过协调各方签署保证合同、质押合同、抵押合同的补充合同并办理质押及抵押的登记手续进行，在不存在主债权关系时，各方还需补充签署相应的主债权合同。
然而，行至此处，现状分配的难题也就出现了，若增信方式仅有保证，则保证随债权关系的转移而转移可操作性较高，但如增信方式存在质押和抵押呢？鉴于被抵押或质押的标所在地区不同，各地的抵押、质押登记的行政流程不尽相同，变更登记往往缺失，仅能通过撤销原登记、新办登记的方式进行，在此情况下，如采取撤销并新办的方式，一方面，时间及顺位利益可能丧失，另一方面，极端风险爆发的融资人往往负债累累，抵质押资产已经司法保全，则此时新办抵质押不具有可行性。
对此问题，可以考虑通过经法院确权、凭判决办理登记的方式解决，但是，该方式也并非灵丹妙药，一方面，司法途径时间成本不可忽视，判决结果也未必是一个定数（即如本案抵押物涉及在建工程，但并被所有民事主体均可成为在建工程的抵押权人）；另一方面，此种做法是否在各地均能得到支持并不确定。
2、 C信托公司的现状分配：
对于C信托公司，其现状分配有两种思路，第一是直接分配其在定向资管合同项下的委托人权益，即在D证券公司现状分配前即进行现状分配。第二是等D证券公司分配后将分配所得再分配给A、B两位委托人。
对于第一种思路，C信托公司现状分配的是定向资管计划合同项下的委托人权益，由于C信托公司需要向A、B两家机构进行分配，定向资管计划的委托人不可能有多个，则分配方式需包括定向资管计划变更为集合资管计划并补充相应的备案、ABD三方签署集合资管合同，前述方式显然操作性堪忧。
对于第二种思路，首先，如第1点所述，D证券公司未必能够完成其现状分配事宜，其次，即便D证券公司顺利实现现状分配，C信托公司受领了相关资产及权利，C信托公司还需面临分配比例的问题，即在存在有优先劣后的分级安排时，如何安排股权、债权、担保物权的转让比例？结合本案的复杂案情：A、B之间存在优先劣后安排但优先劣后的分配方式存在争议并为此已经产生讼争，合同又在现状分配条款中表明了应按实缴比例进行分配；同时，A银行不希望现状分配，B公司积极要求现状分配，受益人大会制度又体现了多数决的原则。据此，C信托公司能够在不违反合同、不违反交易原则的前提下行使其现状分配的“权利”，并让A银行及B公司受领分配的资产及权利，完成分配操作，可谓难于登天。
二、 通道方现状分配法律风险
从法律风险的角度考虑，通道方是否实施现状分配需从是否会因此承担民事或行政责任角度予以考虑。
1、 监管对于“现状分配、通道免责”的不利态度
（1） 勤勉尽职的原则性要求。
不论是银保监会还是证监会，对于从事资产管理业务的金融机构，均在相关立法中提出了“勤勉尽职”、“维护客户的合法权益”的原则，如《证券公司客户资产管理业务管理办法》第三条“证券公司从事客户资产管理业务，应当遵守法律、行政法规和中国证监会的规定，遵循公平、公正的原则，维护客户的合法权益，诚实守信，勤勉尽责，避免利益冲突。”《信托法》第二十五条“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”出于资管行业“受人之托，代人理财”的业务本源，监管部门几乎在每一业务规则中都强调了管理人/受托人勤勉尽职、维护客户权益的职责。
显然，以现状分配实现通道方利益的做法在一定程度上是与该等原则相悖的，即便存在一定的合同依据，根据当前的法院判例及证监会罚例，“通道有风险、通道不免责”仍然是资管业务的应有之义。
（2） 去通道化的监管风向。
2017年年初至今，去通道化之风愈吹愈烈，随着大资管新规落地、银保监会及证监会的细则开始征求意见，金融机构作为资管计划的管理方所承担的义务及责任已经越来越详实、具体地列在了相关条文中，此等职责包括“以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”。虽然《关于规范银信类业务的通知》（银监发〔2017〕55号）中还保留了“银信通道业务，是指在银信类业务中，商业银行作为委托人设立资金信托或财产权信托，信托公司仅作为通道，信托资金或信托资产的管理、运用和处分均由委托人决定，风险管理责任和因管理不当导致的风险损失全部由委托人承担的行为”的表述，考虑到其法律位阶较低、颁布时间较早，信托行业对于“去通道化”的响应细则尚还有待观望。但是，可以想见的是，监管层面肯定通道免责观点并为之提供合法化依据已不复可能，更有可能的是在勤勉尽职、主动管理的原则之下，在小范围内允许通道的存在，但仍对通道方的义务及责任提出要求。
值得一提的是，对于现状分配，根据证监会对私募资管业务的征求意见稿，除了非标股权投资，集合资管计划已只能通过货币方式实施分配，但单一资管计划的分配方式仍然可以意定。《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（征求意见稿）第五十六条规定“清算后的剩余资产，集合资产管理计划应当按照投资者持有份额占总份额的比例或者资产管理合同的约定，以货币资金形式分配给投资者，中国证监会另有规定的除外；单一资产管理计划应当按照合同约定的形式将全部资产交还投资者自行管理。”《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》（征求意见稿）第二十二条规定“非标准化股权类资产无法按照约定退出的，资产管理计划可以延期清算，也可以按照投资者持有份额占总份额的比例或者资产管理合同的约定，将其持有的非标准化股权类资产分配给投资者，但不得违反《证券法》关于公开发行的规定。”
2、 现状分配的民事责任风险
在包括本案在内的诸多业务实践中，因通道业务长期处于想当然的“安全”之中，通道方往往对业务合同采取放任的态度，使得合同内一些规则的设计无法与合同整体形成闭环，甚至自相矛盾。以本案为例，不论是信托合同还是资管合同，现状分配的条款都不具备可操作性，一方面，现状分配的内容、方式、各方在现状分配中的权利义务及违约责任均无约定，另一方面，现状分配与清算、终止、受益人大会制度、投资人指令等资管计划的其他制度之间没有衔接。在该等情况下，一旦进行了现状分配，整个交易都会陷入无序的状态，此时，如各方能够协商一致还尚可弥补，但若各方矛盾已然尖锐，则更大概率发生的情况则是现状分配无法推进、其余方通过不能自洽的合同条款寻找违约责任的蛛丝马迹，并据此发起诉讼。
在此情况下，由于“现状分配、通道免责”本身就与监管原则有所出入，合同文本又存在不能自洽、自相矛盾之处，通道方贸然运用现状分配企图脱身，很大可能导致的是更进一步的泥足深陷。事实上，本案中，C信托公司在聘请律师前已选择了现状分配，并又因通知发出后发现现状分配不能而改变了现状分配决定，为此被卷入了A银行请求法院认定现状分配通知无效、B公司请求法院判决C信托公司执行分配决定并赔偿延期履行损失的两则位于不同地区法院的诉讼；D证券公司也选择了现状分配，但其仍然被加入了本案涉及的每一诉讼，并在其中一则诉讼中被以未能履行勤勉尽职的管理人职责为由列为被告。由结果观之，通道方的现状分配其实难逃事与愿违的后果，更有可能使得复杂问题更复杂化，平添一身是非。
我们的建议
结合上述案例，我们认为，作为通道方的金融机构，在面对极端风险、考虑是否进行现状分配时，应对以下事项进行考虑，若下列事项无法得到相对积极的回应的，通道方宜勤勉尽职地为委托人的合法权益付出努力，为委托人陪跑到底。
（1） 明确当事人态度。
通道方应在作出现状分配决定前，对现状分配整个流程中会涉及到的当事人及该等当事人的意愿进行判断，如关键的当事人存在不支持现状分配的，如委托人不愿意现状分配，或核心的增信措施的提供方排他地提供了增信措施但该等增信方拒绝向资金方直接承担义务，则现状分配通知书只会是一纸空文，甚至可能激化各方矛盾。
（2） 现状分配的操作性。
当且仅当现状分配具有操作性并最终落地，现状分配决定才有意义，否则，通道方仍然要继续承担管理人职责直至分配完毕。因此，通道方在作出现状分配决定前，应对现状分配的内容、方式等事项进行充分论证，在确定具有落地可能性后再实施现状分配。
我们认为，存在嵌套结构的金融交易，其结构的搭建往往具有特殊目的，现状分配实际上是在分配环节对于嵌套结构的拆解，将其还原为最本质的资金融出方和资金融入方的简单法律关系，使得资金融出方自行进行风险处置，通道方退出金融交易。据此，现状分配能否实施，在操作性层面考虑，首先需要审查的是搭建嵌套结构的动因，若该等动因中包含了为弥补特殊主体的资金融出限制或者作为民事法律关系当事人的限制因素的，则基本上意味着该等嵌套结构很难拆解，相关当事人在受领现状分配后的资产现状方面存在难处。
（3） 法律风险评估及免责准备。
如案涉各方均积极支持现状分配，通道方需根据合同及适用的法律规则厘定其可能的法律风险，若存在合规或者合同风险的，通道方可事先准备免责函或补充协议，避免现状分配后的秋后算账。
