新法评述

突发重磅！商业贿赂认定面临重大调整

在医疗器械领域及其他一些领域，供应商为争取交易机会，在向客户出售产品时，往往会向客户免费投放配套的设备供客户使用，可能是将设备直接赠送给客户，或者免费租借给客户。这种免费投放设备的业务模式，在现行《反不正当竞争法》下存在商业贿赂的法律风险。原因在于，现行《反不正当竞争法》将交易相对方作为受贿主体之一，经营者在交易之外向交易相对方附赠财物、谋取竞争优势的，会被认定为商业贿赂。工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对此有明确规定。

虽然2016年以来国务院和全国人大已多次起草和公示《反不正当竞争法》的修订草案，但该等草案均未突破现行《反不正当竞争法》对商业贿赂的认定标准。直到近日，2017年9月5日最新公开征求意见的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》（简称“《二次审议稿》”）对商业贿赂的认定进行了重大调整。

《二次审议稿》第七条第一款规定如下：

经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员；

（四）可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。

值得注意的是，《二次审议稿》不再将交易相对方作为商业贿赂的受贿主体之一，而将商业贿赂的受贿对象明确限定为可能影响交易的第三方（具体为上述四项主体）。这意味着，根据《二次审议稿》，如果经营者在交易之外向交易相对方附赠额外财物的，将不构成商业贿赂，无需承担反不正当竞争法下的法律责任。如果《二次审议稿》得以正式实施，那么对于经营者向交易相对方免费投放设备以争取交易机会的行为，将不再被认定为商业贿赂。

尽管如此，尚存在争议的是，如果经营者的交易相对方是国有企业，经营者向该国有企业免费投放设备的，根据《二次审议稿》是否构成商业贿赂？对此，可能存在以下两种不同解读：

第一种解读：就商业贿赂的认定而言，《二次审议稿》确定的原则是受贿主体应仅限于交易相对方以外的第三方，具体包括《二次审议稿》第七条（一）至（四）项规定的四种类型的交易外第三方。因此，仅在国家机关、国有企业、事业单位等作为交易外第三方的情况下，经营者向其行贿才构成商业贿赂；如若国家机关、国有企业、事业单位等是交易相对方，经营者为谋取交易机会或竞争优势而向交易相对方给付额外财物的，不应被扩大理解为商业贿赂。如采纳该种观点，则经营者向作为交易相对方的国有企业免费投放设备等财物的，则按照《二次审议稿》不应构成商业贿赂。

第二种解读：《二次审议稿》之所以调整商业贿赂的认定标准，是为了与刑法的相关规定相衔接。综观我国现行刑法有关商业贿赂的各个罪名，贿赂犯罪的受贿主体与《二次审议稿》第七条所列（一）至（四）项别无二致。刑法中，凡给予国家机关、国有企业、事业单位等财物的，均可能构成对单位行贿罪；以此参考，则《二次审议稿》的立法原旨在于：无论国家机关、国有企业、事业单位是交易相对方还是交易外第三方，只要经营者以财物等手段向其行贿的，即构成商业贿赂，受反不正当竞争法规制。

上述两种解读在法律上各有其合理性。至于向作为交易对方的国家机关、国有企业、事业单位等免费投放设备是否构成商业贿赂，我们有待反不正当竞争法修正案正式出台后进一步观察。

此次《二次审议稿》可谓重大突破，对商业贿赂的认定进行重大调整，与现行刑法紧密衔接。如《二次审议稿》得以正式颁布实施，以往工商行政机关对于商业贿赂泛化执法的现象将会改善，同时，一些曾为商业贿赂风险所禁锢的商业模式是否会重新焕发活力，且让我们拭目以待。

附：反不正当竞争法各次修订草案汇总