突发重磅！商业贿赂认定面临重大调整
在医疗器械领域及其他一些领域，供应商为争取交易机会，在向客户出售产品时，往往会向客户免费投放配套的设备供客户使用，可能是将设备直接赠送给客户，或者免费租借给客户。这种免费投放设备的业务模式，在现行《反不正当竞争法》下存在商业贿赂的法律风险。原因在于，现行《反不正当竞争法》将交易相对方作为受贿主体之一，经营者在交易之外向交易相对方附赠财物、谋取竞争优势的，会被认定为商业贿赂。工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对此有明确规定。
虽然2016年以来国务院和全国人大已多次起草和公示《反不正当竞争法》的修订草案，但该等草案均未突破现行《反不正当竞争法》对商业贿赂的认定标准。直到近日，2017年9月5日最新公开征求意见的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》（简称“《二次审议稿》”）对商业贿赂的认定进行了重大调整。
《二次审议稿》第七条第一款规定如下：
经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员；
（四）可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。
值得注意的是，《二次审议稿》不再将交易相对方作为商业贿赂的受贿主体之一，而将商业贿赂的受贿对象明确限定为可能影响交易的第三方（具体为上述四项主体）。这意味着，根据《二次审议稿》，如果经营者在交易之外向交易相对方附赠额外财物的，将不构成商业贿赂，无需承担反不正当竞争法下的法律责任。如果《二次审议稿》得以正式实施，那么对于经营者向交易相对方免费投放设备以争取交易机会的行为，将不再被认定为商业贿赂。
尽管如此，尚存在争议的是，如果经营者的交易相对方是国有企业，经营者向该国有企业免费投放设备的，根据《二次审议稿》是否构成商业贿赂？对此，可能存在以下两种不同解读：
第一种解读：就商业贿赂的认定而言，《二次审议稿》确定的原则是受贿主体应仅限于交易相对方以外的第三方，具体包括《二次审议稿》第七条（一）至（四）项规定的四种类型的交易外第三方。因此，仅在国家机关、国有企业、事业单位等作为交易外第三方的情况下，经营者向其行贿才构成商业贿赂；如若国家机关、国有企业、事业单位等是交易相对方，经营者为谋取交易机会或竞争优势而向交易相对方给付额外财物的，不应被扩大理解为商业贿赂。如采纳该种观点，则经营者向作为交易相对方的国有企业免费投放设备等财物的，则按照《二次审议稿》不应构成商业贿赂。
第二种解读：《二次审议稿》之所以调整商业贿赂的认定标准，是为了与刑法的相关规定相衔接。综观我国现行刑法有关商业贿赂的各个罪名，贿赂犯罪的受贿主体与《二次审议稿》第七条所列（一）至（四）项别无二致。刑法中，凡给予国家机关、国有企业、事业单位等财物的，均可能构成对单位行贿罪；以此参考，则《二次审议稿》的立法原旨在于：无论国家机关、国有企业、事业单位是交易相对方还是交易外第三方，只要经营者以财物等手段向其行贿的，即构成商业贿赂，受反不正当竞争法规制。
上述两种解读在法律上各有其合理性。至于向作为交易对方的国家机关、国有企业、事业单位等免费投放设备是否构成商业贿赂，我们有待反不正当竞争法修正案正式出台后进一步观察。
此次《二次审议稿》可谓重大突破，对商业贿赂的认定进行重大调整，与现行刑法紧密衔接。如《二次审议稿》得以正式颁布实施，以往工商行政机关对于商业贿赂泛化执法的现象将会改善，同时，一些曾为商业贿赂风险所禁锢的商业模式是否会重新焕发活力，且让我们拭目以待。
附：反不正当竞争法各次修订草案汇总
中华人民共和国反不正当竞争法（现行） | 第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。 |
国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》公开征求意见的通知
颁布机关：国务院法制办公室
颁布时间：02/25/2016
| 第七条 经营者不得实施下列商业贿赂行为： （一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益； （二）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益； （三）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。 商业贿赂是指经营者向交易相对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。 员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。 |
反不正当竞争法（修订草案）征求意见
颁布机关：全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会
颁布时间：02/26/2017 | 第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方。交易相对方或者可能影响交易的第三方不得收受贿赂。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方提供折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方提供折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的员工利用贿赂为经营者谋取交易机会或者竞争优势的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明属于员工个人行为的除外。 本条第一款所称可能影响交易的第三方，是指可能利用职权对交易产生影响的单位和个人。 |
《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》
颁布机关：全国人民代表大会常务委员会
颁布时间：09/05/2017 | 第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势： （一）交易相对方的工作人员； （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人； （三）国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员； （四）可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。 |
