违法发包、转包、违法分包和挂靠最新认定标准梳理——住建部新规解读
1号文进一步规范了建筑工程施工的发包和承包活动，要求建设单位与承办单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，同时对违法发包、转包、违法分包和挂靠的概念和情形重新作出了详细的说明，并规定了具体处罚标准。
根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，违法发包、非法转包、违法分包和挂靠均可能使建设工程施工合同无效，继而影响施工合同签订各方的权利和义务，尤其是损失方面的认定。因此，正确认定前述四种发包与承包违法行为的情形显得尤为重要。
本文对新规的最新认定标准进行梳理，为实务操作提供参考。
一、违法发包认定情形比较：
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1号文认定情形 |
118号文认定情形 |
批注 |
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建设单位将工程发包给个人的； |
建设单位将工程发包给个人的； |
无变化。 |
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建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的； |
建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的； |
1号文取消了承包方不具有安全生产许可的情形。 |
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依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包； |
未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的； |
1号文取消了应当申请直接发包未申请的情形。 |
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建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； |
建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； |
无变化。 |
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建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。 |
建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的； |
无变化。 |
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建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的； |
1号文取消了此项违反情形，此情形下如构成肢解分包将由其他条款规制。 |
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建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的； |
1号文不再将指定分包纳入违法情形。 |
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法律法规规定的其他违法发包行为。 |
1号文取消法规兜底规定。 |
二、转包认定情形比较：
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1号文 |
118号文 |
批注 |
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承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工； |
施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； |
1号文增加了包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形，吸收了之前全国人大法工委的意见。 |
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承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工； |
施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； |
无明显变化。 |
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施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明； |
施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的； |
1号文在原基础上丰富了具体情形，更加有利于实践中的认定：未能派驻管理人员，或派驻人员与承包单位实质无劳动关系，或派驻人员未实际管理又无合理解释。 |
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合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明； |
施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的； |
1号文原则上将承包单位转付相关款项的行为认定为转包情形。 |
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专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款； |
劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的； |
以“专业作业承包人”的称谓代替“劳务分包单位”，与住建部将逐步取消“劳务分包”的概念与劳务分包资质审批的政策指向一致。 |
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承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工； |
施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； |
无明显变化。 |
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专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位，但建设单位依约作为发包单位的除外； |
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由于实践中转包和挂靠的外在表现形式较难以区分，将原挂靠情形调整至转包，易于转包和挂靠的区分。 |
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专业作业的发包单位不是该工程承包单位； |
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施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明。 |
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法律法规规定的其他转包行为。 |
1号文取消法规兜底规定。 |
三、挂靠认定情形比较：
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1号文 |
118号文 |
批注 |
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没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； |
没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； |
无变化。 |
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有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； |
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。 |
无变化。 |
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有证据证明属于挂靠的转包情形3至9。 |
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1号文调整了剩余挂靠情形的认定，在有证据证明存在借用有资质的施工单位承揽工程时，同样情形优先适用挂靠。 |
四、违法分包认定情形比较：
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1号文 |
118号文 |
批注 |
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承包单位将其承包的工程分包给个人； |
施工单位将工程分包给个人的； |
无明显变化。 |
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施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位； |
施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的； |
1号文取消了不具有安全生产许可的情形。 |
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施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的； |
1号文不再保留此种违法分包情形。减少行政机关的干预，由发包承包双方通过合同关系进行处理。 |
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施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位，钢结构工程除外； |
施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； |
1号文将原“房屋建筑工程”扩展至“施工总承包合同范围内工程”。由于1号文将建筑工程范围扩展至房屋建筑工程和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程，因此该修订更适宜。 |
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专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包； |
专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； |
无变化。 |
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专业作业承包人将其承包的劳务再分包； |
劳务分包单位将其承包的劳务再分包的； |
以“专业作业承包人”的称谓代替“劳务分包单位”，与住建部将逐步取消“劳务分包”的概念与劳务分包资质审批的政策指向一致。 |
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专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用。 |
劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； |
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法律法规规定的其他违法分包行为。 |
1号文取消法规兜底规定。 |
相比于原118号文的内容，1号文吸收了建设行政管理部门和司法审判部门的反馈意见，对于违法发包、转包、违法分包和挂靠的情形进行了调整，并根据规定的情形确定了处罚依据，更加便于行政执法和司法裁判标准的掌握和统一。
除此之外，1号文新增要求住房和城乡建设主管部门对司法、审计、纪检等部门移送的违法行为或线索进行查处，并及时反馈处理结果的规定，将更有利于扼制建筑市场违法行为的发生。1号文同时吸收了全国人大法工委《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》的内容，规定违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，为合同解除或终止之日。
下表对1号文规定的违法发包、转包、违法分包和挂靠情形的处罚依据和处罚种类进行了具体的梳理总结。
