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跨境投资实务|德国并购交易文件谈判要点详解

分类:汇衡说法 访问:6122 时间:2019-03-29

前三期的跨境投资实务分别介绍了德国的外商投资环境与法律形式(详见《德国投资要点——如何选择投资载体》),德国并购交易的法律体系和德国常用的收购载体(详见《德国并购交易不可不知的重要法律》),以及德国并购的主要交易类型以及交易重要环节中的关键点(详见《德国并购交易的类型与重要环节》)。本文将进一步详解德国并购交易中的交易文件以及谈判要点。

一、概述

德方在并购流程中的并购策略往往取决于个案情况,尤其是双方谈判地位。卖方的强势地位可能会导致更为激进的并购策略,而弱势地位则会增加谈判的意愿。尽管如此,作为德国并购市场的一般规则,双方通常不会遵循过度激进的交易策略,激进的方式通常难以带来一个如愿以偿的结果。

流程

在初始阶段,谈判一般由最高管理层展开,仅是极有限的人员和团队参与,投资者通常会担心大规模的谈判团队可能会对交易产生阻碍。德国市场趋势显示,卖方更倾向于简短的收购协议,而非过分详细的冗长协议。但是,不能将这误解为卖方不够上心。德国是一个拥有详尽而全面的成文法的国家,除合同另有约定外,现行的法律规定皆可适用。这不仅节省了起草合同的时间,也降低了法律咨询的成本。但是,近期德国的并购程序也开始越来越多地遵循英美和国际的标准与惯例,这点在跨境交易中尤为明显。这些协议通常以英文书就,有时可达50页之多。

在一些难度较大的谈判中,有些特定的交易要点会直到临近谈判程序结束可能才被解决。

决策

当双方就主要问题达成一致后,如果在没有明显需要的情况下,试图对这些问题重新谈判可能会致使双方关系紧张化,特别是当意向书或者谅解备忘录已经就这些问题达成一致后(不论意向书或谅解备忘录是否具有法律约束力)。通常只有双方明确同意等待进一步尽职调查结果的情况下才发生重新谈判。

较大型的德国公司中,经常会由数个部门参与到交易当中。这可能会导致决策程序的迟延,因为决策只有在不同部门协商后方可做出。

剥离

谈判阶段的关键问题之一是签约前的重组措施,比如剥离措施。剥离措施能实现从较大型的公司中购得特定业务,并使买方与过去的债务相分离,但受限于连带责任的任何特定规则。剥离措施也用于划定目标范围,从并购中排除不动产或不需要的商业活动。剥离措施需要一份期初的资产负债表。

二、出售与购买协议的内容

1. 抽象原则

在德国法律下,必须遵守抽象原则。德国法律区分:

1 向买方出售并转让股份/资产的负担性协议,与

2 股份/资产所有权的转让。

这两个行为是相互独立的。双方可自由选择出售协议适用任何外国法律,但是股份/资产所有权的转让必须强制适用德国法律。

2. 陈述与保证

出售与购买协议的谈判是并购程序中最为重要的部分。这其中需要特别注意的是陈述与保证,陈述与保证条款能够自动分配责任从而实现降低风险的目的。在资产购买协议中,还需要进一步注意识别拟转让的个人资产。

陈述与保证在购买协议之中扮演着十分重要的角色。若协议适用德国法,则发生合同违约时可以适用相应的法规。然而,这些法规并不总适于解决业务出售中的问题。因此,双方通常并不会事无巨细地将每一法定权利在合同中予以约定。而作为回应,双方会达成一项独特的合同保证制度,其中卖方会作出陈述和保证并写入购买协议。陈述与保证的内容非常详尽,并且需要根据每个特定交易进行调整适用。

3. 交易价格机制

就交易价格而言,双方可以在签订协议时达成一个固定价格,或者一个与净资产挂钩的计算公式,采用无现金/无债务机制、盈余安排或者多种其他可能的调整。

盈余机制可导致交易价款支付的推迟,也可以作为融资安排。由于较高的法律纠纷风险,推迟支付部分交易价款已经成为一种被认可的趋势。如今,锁箱机制被视为对卖方和买方皆有利,因为可以增加价格的确定性并且减少交割后的时间与成本。

三、签署与交割

在英美法项下,签署买卖协议与交割往往是两个独立的步骤。在德国,签署与交割原本属于同一个步骤,但现在采用英美法方式的情况呈现出增长态势。尽管在极小型交易当中,提出独立的交割可能导致一定程度的不信任,但是在需要多轮批准和/或合并控制环节的大型交易中,独立交割已经成为常见的做法。

在这种情形下需要注意的是,在德国特定法律行为需要进行公证。例如,有关转让有限责任公司不动产或股份的购买协议必须经德国公证员公证。对于有限责任公司,不仅要公证股份转让的债权行为,还需要公证转让股份所有权的物权行为。公证会产生额外的成本。

四、谈判终止

在德国,“分手费”并不是一个常见的操作。需要注意的是,试图将失败谈判的成本施加在对方身上是有很大问题的。

然而,进入谈判会被视为在双方之间建立了先契约关系,产生了不受并购协议最终是否签署影响的特定义务。这些义务来自于双方互相期待并且互相提供的信任。就并购谈判而言,每一方都有义务秉持诚实信用原则开展谈判,包括真实陈述的责任,尤其是在财务数据以及披露客观上对对方决策基本相关的全部信息方面。

因为过失或者故意违反真实陈述的义务可能导致赔偿责任。但是应当指出的是,只要并未作出强制性的承诺,双方都没有义务最终签署并购合同完成交易。任意一方有权随时终止谈判并且退出原计划的交易。

跨境投资实务之投资德国系列下一篇将进一步分享德国及欧洲的反垄断法、并购控制程序以及并购中的税务与费用问题,敬请期待。

(本文仅作为所述主题的一般性指导,不构成或替代本所或本所律师出具的任何形式的法律意见或建议。如您有意就相关议题进一步交流,或希望就相关事项出具法律意见,欢迎与本所取得联系。)



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