汇衡说法

从商务部于2015年1月发布的《外国投资法（草案征求意见稿）》，到全国人大常委会于2018年12月发布的《外商投资法》（草案），再到今年1月出炉的《外商投资法》（草案）（二次审议稿），我国外商投资领域新的法律制度体系已日渐成形。从最新的《外商投资法》（草案）（二次审议稿）来看，外商投资企业的组织形式、组织机构将明确适用《公司法》、《合伙企业法》的规定；外商投资领域三部基本大法（即：《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》）的废止或将成定局。

那么，这又会对企业的运营带来怎样的冲击呢？以中外合资经营企业（“合营企业”）为例：

1. 合营企业的组织形式不再限于有限责任公司。

根据《中外合资经营企业法》，中外合资经营的企业形式只能为有限责任公司；但在《公司法》之下，公司的组织形式有两种：有限责任公司和股份有限公司。就目前来看，《公司法》和最新的《外商投资法》（草案）（二次审议稿）均未将股份有限公司排除适用于外商投资企业。换言之，外国投资者将有望与中方合资设立股份有限公司。

2. 利润分配的原则和适用比例将有所不同。

根据《中外合资经营企业法》及其实施细则等规定，合营企业按出资比例分配利润。分配税后利润时，需先提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定。

而《公司法》规定，除非约定不按出资比例分取红利，否则有限责任公司股东将按照实缴的出资比例分取红利。分配税后利润时，需先提取利润的百分之十列入公司法定公积金；经股东会决议，还可以提取任意公积金。

3. 股权转让将更为灵活。

根据《中外合资经营企业法》及其实施细则等规定，合营企业一方向第三者转让其全部或者部分股权的，必须经过合营各方同意；合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

而《公司法》规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权时，只需经其他股东过半数同意；另外，合营他方不再享有绝对的优先购买权，按照《公司法》，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东方才有优先购买权；更值得一提的是，《公司法》允许有限责任公司章程对股权转让另作约定，如有此类约定的，则从其约定。

4. 重大事项决策机制发生变化，小股东保护力度可能削弱。

根据《中外合资经营企业法》及其实施细则等规定，董事会是最高权力机构，决定合营企业的一切重大事项，包括注册资本的增加或减少等，具体职权按章程规定。此外，凡涉及章程修改、企业中止或解散、注册资本增加或减少、企业合并或分立的，必须经过出席董事会会议的全体董事一致同意（一人一票）；其他事项，则可以根据企业章程载明的议事规则作出决议。

与之不同的是，在《公司法》之下，有限责任公司股东会才是最高权力机构；除非章程另有规定，股东出资比例将成为影响公司重大决策的关键。根据《公司法》，股东会会议一般按出资比例行使表决权；凡涉及章程修改、增加或减少注册资本、企业合并、分立、解散或变更公司形式的决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过即可。换言之，在废止《中外合资经营企业法》、全面适用《公司法》之后，小股东将有可能失去对公司重大事项的决定权。

5. 董事任免的变化。

根据《中外合资经营企业法》及其实施细则等规定，董事会成员人数由合营各方协商，但不得少于3人，董事任期4年，一方担任董事长的，由他方担任副董事长，董事长是法定代表人。

而《公司法》规定，有限责任公司董事会成员为3至13人，董事任期由公司章程规定，但每届任期不超过3年，董事长、副董事长的产生办法则由章程规定；法定代表人可以由董事长（执行董事）担任，也可以由经理担任。

针对《公司法》未作规定，但《中外合资经营企业法》及其实施细则中予以特别规定的事项（例如：合资合同的规定、外国合营者投资比例一般不低于25%的规定等），其虽将随着《中外合资经营企业法》的废止而在法律层面停止施行，但其对于已设立企业在实务中的影响仍不得而知。尽管《外商投资法》（草案）（二次审议稿）保留了5年过渡期的安排（即：在《外商投资法》施行前设立的外商投资企业，在该法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式），对于过渡期内企业如何实现管理以及过渡期结束后企业如何做出应对（例如：合资合同是否当然失效，是否不再优于合营企业章程）等内容却未能予以明确。我们将持续关注《外商投资法》的出台及其后续发展。

（注：本文仅涉及《中外合资经营企业法》废止后可能发生的部分变化。）