《九民纪要》真的赐予通道方免死金牌了吗？
以《九民纪要》出台为背景，汇衡律师事务所举办了最新金融资管审判趋势为主题的金融资管争议解决圆桌会，其中对于通道业务中通道方的责任承担问题与来宾进行了观点分享。
在《九民纪要》中，最高人民法院对于通道业务的责任承担进行了进一步的明确，但我们认为，《九民纪要》中的相关内容并不足以成为通道方从事通道业务的免死金牌。
一、 《九民纪要》第93条的规定
“当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也在第29条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。”
上述规定体现出了三个层次的含义：
（一）最高人民法院首次在司法文件中对“通道业务”进行了明确的描述；
（二）最高人民法院认可了通道业务的法律效力；
（三）更重要的是，最高人民法院明确对于通道业务中委托人和受托人之间的权利义务关系，根据信托文件的约定加以确定。
对于通道方在通道业务中的责任承担，一直是业内关注的重要问题，特别是通道方是否面临“拿了面粉的钱，承担白粉的代价”这样的法律风险[1]。
首先一种情况，在委托人和通道方之间的法律关系之中，根据既往的司法实践，法院尊重信托当事人之间的意思自治，以信托文件的约定进行认定。而该观点在法院裁判的体现，简单来说，如果通道方履行了信托文件约定的义务，通道方不会因此承担责任。但是，最高人民法院在（2017）最高法民终880号一案中认为，“合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任”，与既往的司法实践相比，最高人民法院强化了通道方的“法定义务”，这就给通道方的责任承担带来巨大的不确定性。而《九民纪要》的规定来看，“信托文件”重新作为权利义务关系的认定依据。
另外一种情况，是通道方和交易对手或交易对手的债权人之间的，但此次《九民纪要》中并未提及通道方在该等法律关系项下责任承担的裁判依据。
[1] 代表性判例案号：〔2016〕陕民终179号、〔2017〕鄂民终2301号
二、 通道方仍然面临的风险
尽管《九民纪要》的表述中明确了信托文件的作用，但仍不足以作为通道方责任承担的免死金牌。我们分别从以下两种情形进行简要说明：
（一） 资金端法律关系：即委托人与通道方之间的法律关系
我们认为，事务管理虽有别于主动管理，但不是消极管理和不管理。通道业务并不能改变委托人与通道方之间信托或委托法律关系，通道方不能当然豁免信托或委托法律关系下受托人应承担的法定义务，特别是对于某些仅能由通道方才能实施的管理职责，不享有主动管理职责不是不管理。更何况，《九民纪要》也没有豁免通道方法定义务的明确规定。
在该种情形下，只有证券公司才享有对差补方的诉权，即便《定向资产管理合同》中未约定能够证券公司有起诉义务，证券公司也应为其委托人的最大利益履行受托职责，而不是简单地以合同未约定其有起诉义务为由拒绝。如果届时因为证券公司的原因致使委托人无法向差补方索赔遭受损失的，证券公司押宝在《定向资产管理合同》的约定上，也难以确保其在今后的责任承担上全身而退，万无一失。
（二） 交易端法律关系：即委托人与交易对手或债权人之间的法律关系
我们认为，对于特定通道业务而言，特别是针对股权投资类通道业务，根据《公司法》或其他法律的规定，第三方（特别是通道方作为公司股东情况下公司的债权人）会要求通道方承担赔偿责任，赔偿的金额远高于“信托财产”的价值，此时通道方能否全身而退？《九民纪要》没有给出相应指引。
而根据现有司法实践，尽管《信托法》规定“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担”，但该等规定是通道方与委托人之间的内部法律关系，难以对抗外部的善意第三人。因此，通道方在交易端法律关系的法律风险本身就一直存在。
综上，通道方在从事通道业务过程中，无论是资金端还是交易端，仍然无法避免承担严重法律后果的极端风险。无论是委托人还是通道方，在参与通道业务过程中，都应强化风险意识，避免套用合同模板，承受超出交易预期的损失。
